5.2. Недостаточная капитализация

Еще одним понятием, характеризующим неблагоприятное финансовое состояние компании, является недостаточная капитализация.

В США, помимо балансового теста и теста на неплатежеспособность, уже давно существует третий критерий для установления несостоятельности: тест на недостаточную капитализацию, который показывает, был ли у компании на момент создания или в процессе ее деятельности достаточный капитал для продолжения ведения бизнеса[1]. В России же понятие недостаточной капитализации в банкротном праве только начало получать осмысление.

Казалось бы, если российское законодательство предусматривает минимальный уставный капитал для обществ с ограниченной ответственностью и непубличных акционерных обществ в размере 10 000 рублей[2], а для публичных акционерных обществ – 100 000 рублей[3], сложно вести речь о гарантирующей функции уставного капитала. Однако если 10 000 рублей недостаточно для ведения деятельности, компания может взять кредит, что увеличит как ее активы, так и пассивы, позволив вести деятельность, ради которой компания создана. В то же время вместо кредита участники компании или иные контролирующие лица могут выдать компании заем. В этом случае возникает резонный вопрос: почему участники финансируют компанию с помощью займа, а не формирования уставного капитала или не делают вклады в имущество компании[4]?

В п. 9 Обзора практики Верховного Суда РФ по субординации от 29.01.2020 приводится пример недостаточной капитализации:

«…у учредителей компании не было какойлибо неопределенности относительно рынка и масштабов деятельности нового, созданного ими, участника гражданского оборота. Уже на начальном этапе им было заведомо известно, что организация не имеет возможности вести нормальную предпринимательскую деятельность в сфере создания крупных объектов недвижимости ввиду очевидного несоответствия полученного ею имущества (денежные средства в сумме 10 тыс. рублей) объему планируемых мероприятий (создание офисного центра). Контролирующее лицо намеренно отказалось от предусмотренных законом механизмов капитализации через взносы в уставный капитал (ст. 15 Закона об обществах с ограниченной ответственностью) или вклады в имущество (ст. 27 Закона об обществах с ограниченной ответственностью) и воспользовалось предусмотренным законом минимальным размером уставного капитала, не выполняющим гарантирующую функцию».

Таким образом, недостаточная капитализация – это ситуация наделения компании имуществом участниками с помощью механизма займов при отсутствии у нее имущества на балансе, не позволяющем вести деятельность. При этом недостаточная капитализация компании – это не нарушение закона, но при определенных условиях недостаточная капитализация может влечь субординацию займов контролирующих лиц или даже субсидиарную ответственность.

Верховный Суд РФ указывает, что если финансирование с помощью займов осуществляется с единственной целью перераспределения рисков на случай банкротства компании, то участник компании, выбравший такой способ финансирования, не может удовлетворять свои требования наряду с независимыми кредиторами. «Избранная контролирующим лицом процедура финансирования уже в момент ее выбора приводила к очевидному дисбалансу прав должника (его учредителей, контролирующего лица) и прав независимых кредиторов»[5].

При этом недостаточная капитализация может иметь место не только с целью перераспределения рисков на случай банкротства. Например, в деле ООО «Анкор Девелопмент»[6] суд отказался субординировать требование участника, оставив в силе судебный акт о включении в реестр требований кредиторов задолженности перед участником по возврату займов. Помимо прочего, в этом деле было принято во внимание, что в договоре участников компании с банком, предоставившим кредит, был запрет на привлечение денежных средств от иных лиц, кроме участников компании, без согласия банка[7].

Однако в последнее время стал обсуждаться вопрос о том, что недостаточная капитализация может быть и причиной привлечения к субсидиарной ответственности. Так, в деле МУП «УК «Спектр»[8] Верховный Суд РФ указывает: «если уже на начальном этапе создания учредителю было заведомо известно, что организация не имеет возможности вести нормальную предпринимательскую деятельность в этой сфере ввиду явного несоответствия полученного ею имущества объему планируемых мероприятий, избранная учредителем модель поведения уже в момент ее выбора приводит к очевидному дисбалансу прав должника и его кредиторов и такой учредитель не может быть освобожден от субсидиарной ответственности, предусмотренной п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве»[9].

В настоящее время это вряд ли можно признать общим правилом, поскольку ответственность за недокапитализацию компании, которая не может вести деятельность без стороннего финансирования, тем самым ставя кредиторов в зависимость от воли участников на предоставление такого финансирования, обсуждается либо при банкротстве МУПов, либо в ситуациях, когда единственным или мажоритарным кредитором является уполномоченный орган[10].

При этом, на наш взгляд, ответственность за неподачу заявления о признании должника банкротом (ст. 61.12 Закона о банкротстве) вряд ли может применяться в случае недокапитализации, поскольку было бы абсурдным полагать, что уже с момента создания компании контролирующие должника лица должны ее банкротить.

Если ситуация функционирования юридического лица, которое фактически является банкротом, создана намеренно, то это будет, скорее, ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов (ст. 61.11 Закона о банкротстве), что и обсуждалось в деле МУП «УК «Спектр».