Статья

Екатерина Смирнова, руководитель практики по интеллектуальной собственности / информационным технологиям адвокатского бюро «Качкин и Партнеры», в своей статье рассказала о непростых отношениях участников бизнеса по франчайзинговой модели, правах на бренд, расторжении договоров франчайзинга.

В 1945 году один американский предприниматель приобрел лицензию на право распространения продукции ресторанов быстрого питания в городе Сан-Бернардино в США. Для покупки такой лицензии предпринимателю не пожелал предоставить кредит ни один банк, вследствие чего он был вынужден заложить дом. Кто мог подумать в начале  XX века, что эта сеть ресторанов разрастется в огромную империю ресторанов быстрого питания — McDonald’s, которая является одной из прародительниц современного франчайзинга, а этот предприниматель по имени Рэй Крок станет одним из самых богатых людей в мире.

Несмотря на распространенность франчайзинговой модели ведения бизнеса в России, далеко не все предприниматели в достаточной степени осведомлены о требованиях закона, обязательное соблюдение которых требуется для построения своего бизнеса по модели франчайзинга.

Так, например, не все знают, что формально в отечественном законодательстве отсутствует термин «франчайзинг» и правильно такие отношения называть коммерческой концессией.

В общем виде суть коммерческой концессии заключается в том, что путем заключения договора одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю прав.

Комплекс передаваемых  прав может включать в себя: право на товарный знак, право на коммерческое обозначение, на программы для ЭВМ, базы данных, права на дизайн, промышленные образцы, технические решения, право на секрет производства (ноу-хау), деловую репутацию, коммерческий опыт, техническое и консультативное содействие, права на брендбуки и иные руководства по работе, шаблонные документы. При этом обязательным требованием для построения отношений именно по модели франчайзинга является условие о передаче права использования товарного знака. Поэтому, если товарный знак еще не зарегистрирован, то заключить договор франчайзинга не удастся.

Помимо этого отличительными признаками договора коммерческой концессии согласно российскому законодательству являются:

1. Сторонами договора могут быть только предприниматели – коммерческие юридические лица и индивидуальные предприниматели (статья 1027 Гражданского Кодекса РФ —  далее ГК РФ). Это значит, что некоммерческое организации, например ВУЗ не может стать участником франчайзинговых отношений.

2. Обязанность правообладателя оказывать пользователю техническое и консультативное содействие в работе, обучать его работников, контролировать качество производимых товаров (работ, услуг) (статья 1031 ГК РФ).

3. Важно иметь в виду, что в силу закона франчайзер несет субсидиарную (дополнительную) ответственность по требованиям третьих лиц о несоответствии качества продаваемых товаров (работ, услуг), а также ответственность наравне с франчайзи (солидарную)  по требованиям к пользователю как изготовителю продукции.

4. Обязательна регистрация предоставления прав по договору в уполномоченных органах власти (статья 1028 ГК РФ).

5. Право включать в договор условий, ограничивающих конкуренцию (статья 1033 ГК РФ).

В силу того, что в последнее время все более распространенным становится бизнес модель мультифранчайзинга, необходимость защиты бизнеса и регулирования конкуренции между франчайзи и франчайзером становится все более насущной проблемой. Одним из механизмов, направленных на достижение этой цели, как раз и является возможность включения в договор коммерческой концессии условий, ограничивающих конкуренцию сторон.

Поскольку договор коммерческой концессии обычно составляется франчайзером, который, как правило, обладает более сильной переговорной позицией, то и условия об ограничении неконкуренции, в первую очередь, могут повлиять на деятельности франчайзи. Например, закон разрешает установить в договоре следующие обязанности  франчайзи:

• не конкурировать с франчайзером на той же территории и в аналогичной деятельности;
• не заключать аналогичные договоры с франчайзерами-конкурентами;
• придерживаться единой ценовой политики (для этого случая п. 1 ст. 12 ФЗ «О защите конкуренции» содержит исключения из правила о запрете «вертикальных» соглашений).

Данные условия называют «оговорками о неконкуренции». Такие оговорки являются особо актуальными для защиты прав франчайзера, в случае когда франчайзи, получив при поддержке франчайзера достаточный опыт и навыки работы в определенной области, уходит от последнего и захватывает определенную долю рынка путем открытия конкурирующей сети.

Кроме того, условия об ограничении конкуренции франчайзи можно рассматривать и как один из эффективных механизмов защиты интеллектуальной собственности франчайзера. Например, запретить франчайзи вести конкурирующую деятельность – это реальная возможность ограничить использование ноу-хау, которое передавалось франчайзи.

Не стоит забывать, что и франчайзи может быть не менее заинтересован в установлении условий об ограничении конкуренции. Так, например, закон (ст. 1033 ГК РФ) не случайно упоминает о возможности запретить франчайзеру ведение своего бизнеса или выдачу аналогичных франшиз на той же территории.

Включение такого условия в договор позволит франчайзи обезопасить себя от недобросовестного поведения франчайзера, на случай когда последний после успешного развития своим франчайзи сети  в определенном регионе начинает недобросовестно конкурировать со своим франчайзи и монополизировать рынок.

Применительно к большинству иных отношений введение подобных ограничений было бы признано незаконным как ограничивающих конституционное право на свободу экономической деятельности, однако, в данном случае законодатель посчитал такие ограничения оправданными самой сущностью отношений коммерческой концессии. Именно допустимость введения сдерживающих конкуренцию факторов позволяет эффективно использовать данную модель ведения предпринимательской деятельности, делая ее особенно востребованной.

Подобные ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии целесообразнее всего включить в раздел договора о правах и обязанностях сторон.

В качестве санкций за несоблюдение одной из сторон условий об ограничении конкуренции в договор можно включить положения о взыскании неустойки, штрафов, а также о возможности одной из сторон отказаться от исполнения договора.

Очень важно обратить внимание, что с июня 2014 года является допустимым оставление в силе условий ограничивающих конкуренцию сторон и после расторжения договора, если стороны прямо предусмотрели эту возможность  в договоре[1].

Еще одной важной проблемой при построении бизнеса по модели франчайзинга является то, что зачастую франчайзи начинают вести конкурирующую деятельность не лично, а через третьих лиц. Данная ситуация плоха тем, что классическое условие о неконкуренции в отношении франчайзи формально не позволит франчазеру применить к нему штрафные санкции за нарушение договора третьими лицами. Поэтому в такой ситуации рекомендуется устанавить в договоре специальные условия об ответственности франчайзи именно за деятельность третьих лиц. При установлении такого условия самое главное правильно определить круг таких третьих лиц и сформулировать в договоре механизм для привлечения франчайзи к ответственности за их действия.

Сторонам договора франчайзинга важно знать, что вышеописанные условия о неконкуренции будут незаконными в отношении наемных работников сторон. Другими словами работникам  нельзя запретить переход к другому, пусть даже конкурирующему, работодателю. Установление такого условия в отношении работника будет нарушать ч. 1 ст. 37 Конституции РФ, устанавливающей, что труд свободен, каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду.

Таким образом, всегда остается риск того, что конкурирующий работодатель может переманить работников, имеющих опыт работы с определенной франшизой, а, следовательно, таким образом получить секретную  информацию о конкретном ноу-хау, иную конфиденциальную информацию.

В случае,  когда защититься условиями о неконкуренции не предоставляется возможным, наиболее эффективными являются меры, направленные на защиту конфиденциальной информации, чтобы оградить ее от использования другими лицами.

Чтобы снизить риск использования конфиденциальной информации можно предпринять следующие меры защиты в отношении работников и франчайзи:

• Подписать соглашение о неразглашении конфиденциальной информации. По такому соглашению может передаваться информация как являющаяся ноу-хау, так и любая иная информация, в т.ч., если она находится под режимом коммерческой тайны.
• Подписать договор на ознакомление с коммерческой ценностью ноу-хау. По данному договору само ноу-хау не передается контрагенту, но он знакомится с информацией о коммерческой ценности, с готовой продукцией, созданной с использованием ноу-хау и т.п.
• Инициировать преследование конкурентов или работников по ст. 183 Уголовного Кодекса РФ за сбор и разглашение информации, составляющей коммерческую тайну (промышленный шпионаж).
• Инициировать преследование по ст. 14.33 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях РФ за недобросовестную конкуренция через ФАС России.

[1] П. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора»

Cсылка на источник