Возможные организационно-правовые модели реализации проекта

Формы ГЧП

В настоящее время в РФ на федеральном уровне предусмотрены две формы ГЧП: концессионные соглашения, заключаемые в соответствии с Законом о концессиях, и соглашения о ГЧП, заключаемые в соответствии с Законом о ГЧП.

На практике часто можно столкнуться с употреблением термина «государственно-частное партнерство» применительно к другим формам государственно-частного взаимодействия, таким как создание совместных предприятий, заключение государственных контрактов на проектирование и строительство объектов инфраструктуры, контрактов жизненного цикла, стратегических соглашений о сотрудничестве, договоров аренды с инвестиционными обязательствами и т.д. Однако соответствующие формы взаимодействия не являются предметом настоящего исследования.

Ключевые характеристики КС и СГЧП

Концессионные соглашения и СГЧП – это гражданско-правовые договоры, заключаемые между публично-правовым образованием (РФ, субъектом РФ или муниципальным образованием) и частной стороной на длительный срок. Предметом таких соглашений является создание, строительство и (или) реконструкция частной стороной объекта соглашения, а также эксплуатация и техническое обслуживание стороной (сторонами) данного объекта в течение срока, установленного соглашением.).

Можно выделить следующие ключевые особенности КС и СГЧП:

соглашения заключаются на длительный срок (как правило, несколько десятилетий) и охватывают и инвестиционную, и эксплуатационную стадии проекта;
соглашения позволяют объединить ресурсы публичной и частной стороны для достижения общей цели и при этом эффективного распределить риски между сторонами: традиционная схема ГЧП предполагает, что каждый риск должна нести та сторона, которая лучше им управляет (например, публичная сторона обычно несет риски изменения законодательства, задержки в выдаче разрешений и т.п., а частная – риски, связанные с привлечением внебюджетного финансирования, коммерческим использованием объекта и т.д.);
для реализации проекта частная сторона обычно привлекает проектное финансирование, подразумевающее, что источником погашения задолженности будут являться денежные потоки, генерируемые проектом;
в КС и СГЧП, как правило, предусматриваются гарантии возврата денежных средств финансирующей организации; кроме того, между финансирующей организацией, публичной и частной сторонами заключается прямое соглашение;
соглашения могут предусматривать участие публичной стороны в финансировании создания (реконструкции) и (или) эксплуатации объекта;
необходимые для реализации проекта земельные участки передаются частной стороне отдельно во исполнение заключённых КС, СГЧП (как правило, на основании договора аренды, заключаемого без торгов^[1]);
частной стороной в проекте, как правило, выступает проектная компания, специально созданная для целей реализации проекта (special purpose vehicle, SPV), что позволяет минимизировать риск нарушения соглашения частной стороной из-за деятельности, не связанной с проектом;
существует возможность заключения соглашений по итогам конкурса или по инициативе частной стороны (в этом случае возможно заключение соглашения без проведения конкурса, при условии отсутствия заявок от иных интересантов) либо по внеконкурсной процедуре с концессионером, определенным решением Правительства РФ;
продукция и доходы, полученные частной стороной в результате осуществления деятельности, предусмотренной соглашением, принадлежат частной стороне, если иное не предусмотрено соглашением. При этом соглашение может предусматривать передачу публичной стороны части такой продукции и (или) доходов в форме платы частной стороны.

Ключевым различием КС и СГЧП выступает то, что объект концессионного соглашения должен находиться в публичной собственности в течение всего срока действия соглашения^[2], а объект СГЧП создается в частную собственность, при этом СГЧП может предусматривать обязательство по передаче объекта соглашения в собственность публичного партнера по истечении определенного соглашением срока, но не позднее дня прекращения соглашения^[3].

Объект соглашения

Космическая инфраструктура и космическая техника как объект соглашения. Закон о ГЧП и Закон о концессиях устанавливают закрытый перечень возможных объектов соглашения, который в настоящее время не включает в себя космическую технику. В связи с этим, как отмечалось в разделе 7 выше, в Государственную Думу был внесен законопроект, расширяющий перечень возможных объектов КС и СГЧП путем включения в них объектов космической инфраструктуры, являющихся недвижимым имуществом, а также указанных объектов космической инфраструктуры и технологически связанных с ними космических объектов^[4].

При этом важно отметить, что по общему правилу объект соглашения представляет собой недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой. Заключение соглашений в отношении только движимого имущества не допускается, за исключением соглашений в отношении объектов информационных технологий^[5]. Законопроект не предполагает введение аналогичного исключения для проектов в отношении космической техники; таким образом, в случае его принятия во все реализуемые на его основе проекты должны будут вовлекаться объекты недвижимого имущества.

Законопроект не ограничивает перечень объектов недвижимого имущества, которые могут вовлекаться в проекты в космической сфере. Таким образом, в случае его принятия потенциально станет возможным заключение КС и СГЧП в отношении любой космической инфраструктуры, включая космодромы, стартовые комплексы и пусковые установки, центры и пункты управления полетами космических объектов, а также другие наземные сооружения, используемые при осуществлении космической деятельности. Однако следует учитывать описанные в разделе 5 выше ограничения в обороте отдельных видов космической техники, в частности, в отношении объектов военного назначения.

При этом, как следует из пояснительной записки к законопроекту, его принятие обусловлено прежде всего необходимостью развертывания и поддержания полномасштабных орбитальных группировок космических аппаратов, обеспечивающих удовлетворение в полном объеме прогнозируемых потребностей социально-экономической сферы и науки в результатах космической деятельности, а также внедрения передовых технологий в области дистанционного зондирования Земли, спутниковой связи и навигации, в том числе с целью освоения и развития Арктики.

Что касается проектов по созданию таких космических аппаратов, представляется, что в такие проекты в качестве недвижимого имущества могут включаться, к примеру, центры приема и обработки данных, центры управления полетами, станции приема и управления космическими аппаратами. В случае необходимости в рамках таких проектов также могут создаваться ракетыносители.

При этом, как отмечалось выше, между движимым и недвижимым имуществом в составе объекта соглашения должна существовать технологическая связь. Действующее законодательство не содержит единого определения понятия «технологическая связь»^[6], однако в судебной и антимонопольной практике выработан ряд критериев установления технологической связи, в том числе:

необходимость в использовании оборудования как единого комплекса, в качестве единой технологической цепочки^[7]; и (или)
невозможность использования объектов раздельно без какого-либо ущерба для качества и целевого назначения данных объектов по отдельности либо без снижения их функциональных характеристик при функционировании вне такой связи^[8]; и (или)
направленность на предотвращение несовместимости и ненадлежащей работы комплекса оборудования^[9]; и (или)
наличие между товарами функциональной связи, обусловленной достижением одной цели, максимального результата^[10]; и (или)
единая сфера применения товаров, сходная специфика и методы работы^[11].

С учетом изложенного, представляется, что о наличии технологической связи между космическими аппаратами и недвижимым имуществом, вовлекаемым в проект, может свидетельствовать то, что они предназначены для использования в рамках одного технологического процесса, и их использование раздельно без какого-либо ущерба для качества и целевого назначения либо без снижения их функциональных характеристик при функционировании вне такой связи невозможно.

Объекты информационных технологий как объект соглашения. И Закон о ГЧП^[12], и Закон о концессиях^[13] допускают заключение соглашений в отношении объектов информационных технологий, включая программы для ЭВМ, базы данных и информационные системы (в том числе государственные) и (или) сайты в сети «Интернет» или других сетях, в состав которых входят такие программы для ЭВМ и (или) базы данных, а также в отношении объектов ИТ и технических средств обеспечения функционирования объектов ИТ. При этом отличительной особенностью проектов в отношении объектов информационных технологий является отсутствие необходимости вовлечения в такие проекты объектов недвижимого имущества.

Оба закона также допускают заключение соглашений в отношении одновременно объектов информационных технологий и иных объектов. Учитывая это, в случае расширения перечня возможных объектов соглашения, будет допустимо сочетание в одном соглашении объектов космической инфраструктуры и космических объектов с объектами информационных технологий. Такое объединение будет возможно при наличии технологической связи между объектами^[14] и не должно приводить к недопущению, ограничению, устранению конкуренции^[15].

До внесения изменений в законодательство потенциально возможно заключение СГЧП и КС в отношении различных информационных систем и сервисов в космической сфере. Примером такой системы может служить система мониторинга околоземного космического пространства «Млечный путь», концепция создания которой была разработана АО «ЦНИИмаш».

Без внесения изменений в действующее законодательство также возможно создание по КС и СГЧП баз данных, в том числе баз данных, получаемых со спутников ДЗЗ. При этом представляется целесообразным рассмотреть возможность квалификации спутников, используемых для получения таких данных, как технических средств обеспечения функционирования соответствующей базы данных, с целью потенциального включения таких спутников в состав объекта соглашения. В то же время необходимо отметить, что стоимость спутников будет существенно превышать стоимость основного объекта соглашения (базы данных), в связи с чем потенциально может возникнуть вопрос о целесообразности финансирования создания и обслуживания таких спутников публичной стороной.

Кроме того, при структурировании таких проектов важно учитывать, что базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов, систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины^[16]. Таким образом, база данных должна отвечать следующим признакам:

наличие совокупности материалов;
самостоятельность информационных элементов (материалов). Например, фрагменты одного объекта (в частности, изображения) не отвечают критерию самостоятельности. Напротив, несколько изображений, включенных в базу данных, имеют значение по отдельности и могут рассматриваться как самостоятельные элементы;
наличие структуры (принципов подбора и расположения материалов), позволяющей обрабатывать и систематизировать материалы с помощью ЭВМ.

Также необходимо принимать во внимание, что включенные в базу данных материалы будут являться ее составной частью и, как следствие, входить в состав объекта соглашения.

Стороны соглашения

По общему правилу публичной стороной соглашения (концедентом в КС, публичным партнером в СГЧП) может выступать РФ, субъект РФ или муниципальное образование^[17]. Принимая во внимание, что космическая деятельность находится в ведении Российской Федерации^[18], соглашения в отношении космической инфраструктуры и (или) космических объектов должны заключаться на федеральном уровне Российской Федерацией в лице Правительства РФ или уполномоченного им федерального органа исполнительной власти. При этом, как отмечалось в разделе 7 выше, в Государственную Думу был внесен законопроект, предусматривающий право ГК «Роскосмос» осуществлять полномочия публичной стороны по соглашению.

Что касается проектов в отношении объектов информационных технологий, действующее законодательство напрямую не наделяет какой-либо федеральный орган исполнительной власти полномочиями на заключение КС или СГЧП в отношении объектов ИТ. Встречаются нормы, которые можно толковать расширительно и предполагать наличие у органа таких полномочий – например, Постановление Правительства РФ от 02.06.2008 № 418 «О Министерстве цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации» наделяет это министерство полномочием оказания «государственной поддержки организациям, осуществляющим производство, распространение и (или) тиражирование социально значимых проектов в области электронных средств массовой информации, в том числе создание и поддержание в сети «Интернет» сайтов, имеющих социальное или образовательное значение». Однако в связи с тем, что данный пункт, очевидно, включался в Постановление не для целей заключения Министерством цифрового развития КС или СГЧП в космической отрасли, возможность подобного расширительного толкования весьма спорна. С учетом изложенного, представляется целесообразным напрямую наделить соответствующими полномочиями профильное министерство, например, Министерство цифрового развития.

Также следует отметить, что отдельные права и обязанности публичной стороны по соглашению могут осуществляться уполномоченными в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации органами и юридическими лицами^[19]. Применительно к СГЧП перечень таких прав и обязанностей определен Постановлением Правительства РФ от 12.12.2015 № 1366 и включает в себя, помимо прочего, осуществление контроля соблюдения частным партнером условий соглашения, осуществление приемки объекта соглашения после окончания его строительства, а также при передаче объекта соглашения публичному партнеру по окончании срока действия соглашения, принятие в собственность объекта соглашения по истечении определенного соглашением срока и оказание частному партнеру содействия в получении обязательных для достижения целей соглашения разрешений и (или) согласований. Представляется, что соответствующие права и обязанности публичной стороны по проектам в космической сфере целесообразно возложить на ГК «Роскосмос» (если она не будет выступать публичным партнером). Для КС соответствующий перечень прав и обязанностей нормативно не установлен и может быть определен в соглашении.

Частной стороной концессионного соглашения (концессионером) могут выступать индивидуальные предприниматели, юридические лица, а также действующие по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два или более юридических лица^[20]. При этом в Законе о концессиях есть запрет на заключение концессий для иностранных лиц / лиц с иностранным участием в отношении отдельных объектов соглашения – в частности, в отношении объектов информационных технологий, а также объектов, предназначенных для использования Вооруженными Силами Российской Федерации^[21]. Введение такого запрета применительно к концессиям в космической сфере законопроектом № 578594-8 не предусмотрено.

Частным партнером по СГЧП могут выступать только российские юридические лица^[22], за исключением государственных (муниципальных) унитарных предприятий, учреждений, публично-правовых компаний и иных т.н. юридических лиц с публичным участием, предусмотренных ч. 2 ст. 5 Закона о ГЧП. При этом Закон о ГЧП устанавливает запрет на участие лиц с иностранным участием в СГЧП в отношении отдельных объектов, в частности, в отношении объектов информационных технологий^[23].

Возможные формы финансового участия публичной стороны

И Закон о концессиях, и Закон о ГЧП предусматривают возможность финансового участия публичной стороны в финансировании создания (реконструкции) и (или) эксплуатации объекта соглашения.

При этом Закон о концессиях предусматривает, что предельный размер финансового участия концедента должен быть меньше общего размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, а также на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества^[24]. Отдельное ограничение установлено для капитального гранта, под которым понимается финансирование концедентом на этапе создания и (или) реконструкции объекта соглашения части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения, – он не может превышать 80% расходов на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения.

Закон о ГЧП, в свою очередь, предусматривает, что публичным партнером может осуществляться частичное финансирование создания объекта соглашения (без установления конкретного порога для такого финансирования), а также финансирование его эксплуатации и (или) технического обслуживания (допускается в полном объеме).

Возможности использования частной стороной имущества, не являющегося объектом соглашения

При реализации проектов в космической сфере частной стороне потенциально может быть необходим доступ к космической технике и космической инфраструктуре, не являющейся объектом соглашения. Так, в проектах в отношении создания космических аппаратов частная сторона потенциально может принять на себя обязательство по созданию сопутствующей инфраструктуры (центров обработки данных, центров управления полетами и т.д.). Однако такие проекты, как правило, не подразумевают создание частной стороной инфраструктуры для запуска космических аппаратов, в связи с чем встает вопрос о возможности публичной стороны обеспечить доступ частной стороны к такой инфраструктуре и (или) обеспечить сам запуск космических аппаратов, создаваемых в рамках соглашения. Также в некоторых проектах может быть актуальным предоставление частной стороне доступа к программному обеспечению и (или) разработкам, не являющимися объектом соглашения.

Ниже рассмотрим различные возможности предоставления частной стороне имущества, не являющегося объектом соглашения, а также принятия на себя публичной стороной обязательств, напрямую не предусмотренных законом.

Предоставление частной стороне имущества, принадлежащего публичной стороне

Соглашением может предусматриваться предоставление публичной стороной во владение и в пользование частной стороны имущества, принадлежащего публичной стороне на праве собственности, образующего единое целое с объектом соглашения и (или) предназначенного для использования в целях создания условий осуществления частной стороной деятельности, предусмотренной соглашением (далее – иное имущество)^[25]. В этом случае соглашением устанавливаются состав и описание иного имущества, цели и срок его использования (эксплуатации) частной стороной, порядок возврата такого имущества публичной стороне при прекращении соглашения. Соглашением могут устанавливаться обязательства частной стороны в отношении такого имущества по его модернизации, замене морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, иному улучшению характеристик и эксплуатационных свойств такого имущества, а также по осуществлению за свой счет страхования риска его случайной гибели и (или) случайного повреждения. По общему правилу иное имущество на момент передачи его концессионеру должно быть свободно от прав третьих лиц^[26].

Закон о космической деятельности, в свою очередь, предусматривает, что передача космической техники и объектов космической инфраструктуры частной стороне должна осуществляться в порядке, установленном законодательством^[27]. Представляется, что может возникнуть вопрос о достаточности описанных выше положений Закона о концессиях и Закона о ГЧП для предоставления частной стороне космической техники и космической инфраструктуры. В связи с этим, как отмечалось в разделе 7 выше, в Государственную Думу был подан законопроект^[28], напрямую предусматривающий возможность передачи компонентов космической техники, являющихся государственной собственностью, а также объектов космической инфраструктуры, являющихся федеральной собственностью, частной стороне КС и СГЧП.

Предоставление частной стороне имущества, не принадлежащего публичной стороне

Закон о концессиях также предусматривает, что если объект соглашения и иное не принадлежащее концеденту имущество предназначены для использования их по общему назначению, обеспечения единого технологического процесса и осуществления деятельности, предусмотренной соглашением, концедент вправе заключить с собственником указанного имущества гражданско-правовой договор, который определяет условия и порядок предоставления указанного имущества концессионеру (договор в пользу третьего лица), но обязан поставить возникновение прав и обязанностей по указанному договору в зависимость от возникновения отношений по концессионному соглашению^[29].

В то же время необходимо отметить, что КС заключается между концедентом и концессионером и не создает обязательств для третьих лиц, включая собственника имущества, подлежащего предоставлению концессионеру. Таким образом, в случае отказа собственника имущества от заключения с концедентом договора о предоставлении указанного имущества концессионеру концессионер не сможет понудить его к заключению такого договора. В связи с этим, с целью защиты интересов концессионера в такой ситуации целесообразно предусмотреть в КС обязательства концедента обеспечить предоставление концессионеру необходимого имущества третьим лицом, а также последствия неисполнения концедентом таких обязательств (перенос сроков исполнения концессионером своих обязательств, выплату концедентом неустойки, расторжение КС по вине концедента и т.д.).

Закон о ГЧП не предусматривает аналогичных положений в отношении не принадлежащего публичного партнеру имущества, однако допускает включение в СГЧП любых не противоречащих законодательству условий^[30], в связи с чем публичный партнер потенциально может принять на себя обязательство обеспечить предоставление частному партнеру имущества, не принадлежащего публичному партнеру, или содействовать в предоставлении такого имущества или получении доступа к такому имуществу. При этом для защиты интересов частного партнера, связанных с предоставлением ему такого имущества, будут актуальны приведенные выше рекомендации в отношении КС.

Предоставление частной стороне результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации в ИТ-проектах

Для проектов в отношении объектов информационных технологий законодательством предусмотрена возможность предоставления частной стороне результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, а именно:

по КС – возможность предоставления концедентом концессионеру на основании безвозмездного лицензионного договора и (или) сублицензионного договора прав использования результатов интеллектуальной деятельности и (или) средств индивидуализации, исключительные права на которые или права использования которых принадлежат концеденту, которые образуют единое целое с объектом информационных технологий (в том числе входят в состав сложного объекта) и (или) предназначены для использования в целях осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением^[31];
по СГЧП: 1) возможность предоставления или обеспечения предоставления публичным партнером частному партнеру прав использования результатов интеллектуальной деятельности, использование которых необходимо для создания объекта соглашения, прав владения и пользования техническими средствами обеспечения функционирования объектов ИТ и (или) обеспечения возникновения права собственности и (или) исключительного права частного партнера на указанные технические средства в порядке и на условиях, которые установлены соглашением, при соблюдении требований Закона о ЧГП^[32]; 2) возможность публичного партнера принять на себя обязательство по отчуждению частному партнеру исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав существующих объектов информационных технологий, подлежащих переработке (модификации) для создания объекта соглашения^[33].

Кроме того, если для использования результата переработки (модификации) объекта ИТ, созданного по соглашению, необходимо согласие обладателя исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности, используемые для переработки (модификации) объекта ИТ, соглашение должно предусматривать обязательство публичной стороны обеспечить получение такого согласия^[34].

Иные возможные обязательства публичной стороны

Закон о ГЧП и Закон о концессиях не содержат исчерпывающего перечня обязательств публичной стороны, позволяя включить в соглашение обязательства, не упомянутые в законах, при условии их непротиворечия действующему законодательству.

Так, в проектах в отношении спутников может быть актуальным принятие на себя публичной стороной обязательств по обеспечению запуска спутников или оказанию содействия частной стороне в запуске таких спутников.

Также публичная сторона может принимать на себя обязательства по обеспечению устойчивого спроса на услуги, оказываемые с использованием объекта соглашения. Представляется, что в проектах в отношении спутников публичный партнер потенциально может принять на себя обязательства по консолидации потребностей государственных органов в данных со спутников и обеспечению закупки таких данных в определенном объеме.

При принятии на себя публичной стороной обязательств, напрямую не предусмотренных законом, встает вопрос о последствиях неисполнения таких обязательств. Важно отметить, что КС и СГЧП заключаются публичной и частной сторонами и не создают обязательств для третьих лиц, включая государственные органы и владельцев космической инфраструктуры. В связи с этим существует риск, что частная сторона не сможет понудить публичную сторону к исполнению зависящих от таких третьих лиц обязательств по соглашению. В то же время с целью защиты интересов частной стороны соглашение может предусматривать различные последствия неисполнения публичной стороной принятых на себя обязательств, от переноса сроков исполнения частной стороной своих обязательств и выплаты публичной стороной неустоек до расторжения соглашения.

Плата частной стороны

И Закон о ГЧП^[35], и Закон о концессиях^[36] предусматривают, что соглашением может предусматриваться внесение частной стороной платы публичной стороне. Такая плата может быть установлена в форме:

определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно в бюджет соответствующего уровня; и (или)
установленной доли продукции или доли доходов, полученных частной стороной в результате осуществления деятельности, предусмотренной соглашением; и (или)
передачи публичной стороне в собственность имущества, находящегося в собственности частной стороны.

Представляется, что в проектах в космической сфере может быть актуальным установление платы частной стороны может в денежной форме (в случае необходимости распределения сверхдохода) и (или) в форме доли продукции, полученной частной стороной в результате осуществления деятельности по соглашению. Так, при эксплуатации космических аппаратов в качестве такой продукции потенциально могут рассматриваться спутниковые снимки и продукты, созданные на их основе. При этом необходимо учитывать, что под продукцией, как правило, понимается результат деятельности, представленный в материально-вещественной форме.

Иные возможные условия соглашения

Как уже отмечалось выше, Закон о концессиях и Закон о ГЧП допускают включение в соглашения прямо не предусмотренных ими условий, соответствующих действующему законодательству. Конкретный перечень таких условий подлежит формированию при структурировании каждого проекта в зависимости от его параметров. Однако отметим некоторые из таких условий, которые могут быть актуальны применительно к проектам в космической сфере, в частности к проектам в отношении космических аппаратов.

Замена объектов в составе объекта соглашения

Закон о концессиях и Закон о ГЧП предусматривают, что срок действия соглашения устанавливается с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта соглашения, объема инвестиций, срока окупаемости таких инвестиций. По общему правилу соглашения заключаются на длительный срок, соотносимый со сроком службы объекта соглашения, что хорошо работает в классических проектах, где объектом КС и СГЧП выступает недвижимое имущество. При реализации же проектов в космической сфере «основным» объектом соглашения могут выступать космические аппараты, срок службы которых может быть менее срока службы, создаваемой по соглашению сопутствующей инфраструктуры (центров обработки данных, центров управления полетами и т.д.). В этой связи необходимо учитывать, что ни Закон о концессиях, ни Закон о ГЧП не предполагают вывода части объекта соглашения из эксплуатации до истечения срока действия соглашения. Более того, Закон о КС предусматривает, что объект соглашения, передаваемый концеденту по истечении срока действия соглашения, должен находиться в состоянии, установленном КС, пригодном для осуществления деятельности, предусмотренной КС^[37]. С учетом изложенного, при подготовке соглашений в отношении космических аппаратов необходимо прорабатывать вопрос о том, целесообразно ли связывать срок действия соглашения с жизненным циклом таких объектов, и в зависимости от этого формулировать в соглашении обязательства частной стороны по поддержанию таких объектов в надлежащем состоянии в течение всего срока действия соглашения, их замене, а также требования к таким объектам на дату прекращения соглашения.

Получение частной стороной разрешения на использование радиочастотного спектра

В случае если для реализации проекта необходимо получение разрешения на использование радиочастотного спектра, следует проработать вопрос о возможных способах защиты частной стороны в случае неполучения такого соглашения. В частности, следует рассмотреть возможность включения в соглашение обязательств публичной стороны по оказанию содействия в получении такого разрешения, а также предусмотреть последствия неполучения такого разрешения (перенос сроков исполнения обязательств частной стороны, компенсацию дополнительных расходов, расторжение соглашение с компенсацией частной стороне всех понесенных затрат и т.д.). Для решения данного вопроса также целесообразно внести изменения в действующее законодательство, касающееся выдачи разрешений на использование радиочастотного спектра (см. подробнее в разделе 7 выше).

Распределение прав на результаты интеллектуальной деятельности, полученные при исполнении соглашения

Закон о концессиях предусматривает, что исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, полученные концессионером за свой счет при исполнении КС, принадлежат концеденту, если иное не установлено КС^[38]. При этом концессионер вправе при исполнении КС пользоваться на безвозмездной основе такими исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности в целях исполнения своих обязательств по концессионному соглашению^[39]. Закон о ГЧП не предусматривает специального регулирования в отношении прав на результаты интеллектуальной деятельности, полученные при исполнении соглашения (кроме соглашений в отношении объектов информационных технологий), в связи с чем к соответствующим правоотношениям сторон будут применяться общие правила гражданского законодательства.

Представляется, что вопрос о распределении прав на результаты интеллектуальной деятельности, полученные при исполнении соглашения, может быть одним из ключевых не только в проектах в отношении объектов информационных технологий, но и в проектах в отношении космических объектов и космической инфраструктуры, при реализации которых потенциально могут возникать права на изобретения, ноу-хау, базы данных, программы для ЭВМ и т.д. Вопрос о распределении таких прав должен прорабатываться при структурировании проекта в зависимости от вклада каждой из сторон в реализацию проекта и дальнейших намерений по использованию соответствующих прав.

Положения в отношении возмещения публичной стороной вреда, причиненного объектом соглашения

Как отмечалось в разделе 5, государство, осуществившее или организовавшее запуск, а также каждое государство, с территории или установок которого производится запуск космического объекта, несет международную ответственность за ущерб, причиненный таким объектом.

Кроме того, собственником объекта концессионного соглашения является концедент, в связи с чем он потенциально может быть привлечен к ответственности за ущерб, причиненный объектом соглашения.

В этой связи при подготовке КС и СГЧП в космической сфере целесообразно проработать вопрос о порядке взаимодействия сторон соглашения в случае причинения ущерба объектом соглашения (как внутри РФ, так и за пределами РФ и в космическом пространстве). Кроме того, может быть целесообразным предусмотреть в соглашении, что в случае возмещения публичной стороной вреда, причиненного объектом соглашения, у нее возникает право регрессного требования к частной стороне.

Положения в отношении вывода космических объектов из эксплуатации

Как отмечалось в разделе 5, российское законодательство не содержит детальных положений о порядке вывода космических объектов из эксплуатации. Принимая во внимание амбициозные планы Российской Федерации по запуску космических аппаратов, а также сравнительно непродолжительный срок службы некоторых космических аппаратов, при подготовке соглашений в отношении космических объектов целесообразно урегулировать порядок вывода объекта соглашения из эксплуатации. Отдельно следует проработать вопрос о порядке взаимодействия сторон в случае происшествий (включая аварии), в том числе с целью соблюдения международных обязательств Российской Федерации и недопущения загрязнения космического пространства выведенными из эксплуатации космическими объектами.

Основные различия КС и СГЧП

Сравнение основных характеристик КС и СГЧП приведено в таблице ниже.

Возможная схема реализации проекта

С учетом того, что одной из первостепенных задач российской космической отрасли в данный момент является наращивание спутниковой группировки, ниже описана возможная модель реализации проекта по созданию спутников на основе КС и СГЧП. Отметим, что данная модель описывает ключевые права и обязанности сторон, и их перечень подлежит доработке в зависимости от специфики конкретного проекта. Кроме того, реализация описанной ниже модели станет возможной при условии внесения изменений в Закон о ГЧП и Закон о концессиях с целью расширения приведенного в них перечня объектов соглашения путем включения в них объектов космической инфраструктуры и технологически связанных с ними космичеcких объектов (см. подробнее в разделе 7 выше).

Объект соглашения

При условии внесения изменений в законодательство, объектом соглашения смогут выступать:

космические аппараты и наземная инфраструктура (центры приема и обработки данных, центры управления полетами, станции приема и управления космическими аппаратами);
программное обеспечение (если необходимо);
ракеты-носители (если применимо).

В случае реализации проекта на основе КС, собственником объекта соглашения будет концедент. В случае реализации проекта на основе СГЧП, право собственности на объект будет принадлежать частному партнеру, при этом СГЧП может предусматривать обязательство по передаче объекта соглашения в собственность публичного партнера по истечении определенного соглашением срока, но не позднее дня прекращения соглашения.

Продукция и доходы, полученные частной стороной в результате осуществления деятельности по соглашению, будут принадлежать частной стороне, если КС / СГЧП не будет предусмотрено иное. При этом соглашение может предусматривать передачу публичной стороне части такой продукции и (или) доходов в форме платы частной стороны.

Обязанности сторон

Возможное распределение ключевых обязанностей между сторонами КС / СГЧП отражено в таблице ниже.

Иные договоры, заключаемые в рамках проекта

В соответствии со сложившейся практикой реализации ГЧП- проектов, для успешной реализации проекта помимо заключения КС или СГЧП также потребуется заключение ряда иных договоров:

договор аренды земельного участка для размещения наземной инфраструктуры (заключается между частной стороной и собственником земельного участка);
соглашение о финансировании (заключается между частной стороной и финансирующей организацией);
прямое соглашение (заключается между частной стороной, публичной стороной и финансирующими организациями в целях регулирования условий и порядка их взаимодействия в течение срока реализации проекта, а также при изменении и прекращении соглашения);
договоры на проектирование, договоры подряда, договоры поставки оборудования, материалов, лицензионные договоры и другие договоры, заключаемые частной стороной с целью создания объекта соглашения;
договоры страхования, заключаемые частной стороной с учетом требований законодательства и условий соглашения.

С учетом специфики проектов в отношении спутников при реализации таких проектов также может потребоваться заключение договоров с собственниками космической инфраструктуры, не являющейся объектом соглашения (например, инфраструктуры для запуска спутников). В зависимости от договоренностей сторон такие договоры могут заключаться публичной и (или) частной стороной и должны определять условия и порядок предоставления указанного имущества или доступа к такому имуществу частной стороне.

Для оказания услуг с использованием объекта соглашения и (или) предоставления данных, полученных с использованием объекта соглашения, третьим лицам частной стороне также потребуется заключить договоры с пользователями таких услуг (например, договоры оказания услуг по обеспечению данными и доступу к сервисам, договоры поставки данных, лицензионные договоры и т.д.).

Кроме того, в случае принятия на себя публичной стороной обязательств по обеспечению спроса на услуги частной стороны может потребоваться заключение различных договоров для обеспечения такого спроса. Для решения данной задачи также может потребоваться внесение изменений в действующее законодательство (см. раздел 7 выше).

Роль ГК «Роскосмос» в проекте

Как отмечалось в разделах 5 и 6 выше, ГК «Роскосмос» обладает широкими полномочиями в отношении космической деятельности, в том числе занимается лицензированием, организует и координирует работы по коммерческим космическим проектам и содействует их осуществлению, организует деятельность по ДЗЗ и т.д.

В связи с этим при реализации проекта частная сторона будет на регулярной основе взаимодействовать с ГК «Роскосмос», независимо от того, будет ли ГК «Роскосмос» осуществлять полномочия концедента или публичного партнера по соглашению. Представляется, что основными сферами такого взаимодействия будут:

обеспечение запусков космических аппаратов (если применимо);
лицензирование космической деятельности;
оценка соответствия космической техники, включая космические объекты, космической инфраструктуры;
государственная регистрация прав на космические объекты;
в проектах в отношении спутников ДЗЗ регулирование деятельности операторов космических средств ДЗЗ (формирование требований к данным, согласование плана космических съемок, проведение проверок и т.д.).

Наверх