Комментарии в СМИ

Юрист практики практики по интеллектуальной собственности / информационным технологиям «Качкин и Партнеры» Андрей Алексейчук рассказал о правовых особенностях использования свободного программного обеспечения.

24 января Коммерсант написал, что МВД закупает компьютеры с отечественной операционной системой на сумму 1,4 миллиарда рублей [1]. Как пишут в статье, в указанную сумму входит стоимость 31 тысячи однопользовательских лицензий на отечественную операционную систему «AstraLinux» на общую сумму более 180 миллионов рублей – то есть, по стоимости чуть менее чем 6000 рублей за одну лицензию для одного пользователя.

AstraLinux – это операционная система, разработанная с акцентом на защиту информации и предназначенная, в первую очередь, для государственных органов. Система создана на основе и с использованием исходного кода операционной системы Debian – программного обеспечения с открытым исходным кодом, право использования которой предоставляется безвозмездно на условиях так называемой «свободной» лицензии. Программы и компоненты, доступ к которым предоставляется подобным образом, как правило, называют «свободным программным обеспечением» (свободное ПО).

Совпадение – но в этот же день я участвовал в судебном заседании, где другая сторона на полном серьезе утверждала, что программы, которые используют «свободные» компоненты, должны распространяться бесплатно. А, следовательно, за такое программное обеспечение нельзя требовать денег ни в качестве лицензионных платежей, ни в качестве компенсации за нарушение исключительного права.

Попытка одновременного восприятия тезисов «свободное ПО должно распространяться бесплатно» и «полиция закупила свободного ПО на 180 миллионов рублей» вызывает некоторый когнитивный диссонанс и показывает, что с восприятием концепции свободного программного обеспечения в контексте российского законодательства до сих пор все обстоит не совсем хорошо. Cудя по практически отсутствующей судебной практике, суды также либо очень редко сталкиваются с подобными вопросами, либо предпочитают их не анализировать. В связи с этим предлагаю в общих чертах разобраться, что такое свободное программное обеспечение, на каких условиях его можно использовать и предоставлять право такого использования, и можно ли вообще.

Что такое свободное программное обеспечение

Термин «свободное программное обеспечение» («freesoftware») был сформулирован в 1983 году Ричардом Столлманом – основателем Фонда свободного программного обеспечения и основным идеологом этого движения. Принятый в настоящее время подход относит к «свободному» любое программное обеспечение, в отношении которого соблюдаются следующие принципы:

• любые лица имеют право выполнять программу на компьютере любым способом и для любых целей;
• любые лица имеют право изучать, как программа работает, и модифицировать ее для собственных нужд;
• любые лица вправе передавать копии программы другим;
• любые лица вправе передавать другим измененные (в том числе переработанные, модифицированные) копии программы другим лицам.

Близкой к концепции «свободного программного обеспечения» является концепция «открытого программного обеспечения» («open-sourcesoftware»), поддерживаемая фондом «Open Source Initiative». Указанная концепция также подразумевает раскрытие исходного кода программы и предоставление ее пользователям прав в соответствии с критериями, в значительной степени схожими с критериями свободного программного обеспечения.

Между Фондом свободного программного обеспечения и Open Source Initiative идет затяжная терминологическая и идеологическая война, но (да простят меня сторонники той или иной концепции, если они это прочитают) для пользователей программного обеспечения особых отличий в этих концепциях нет. Более того, многие лицензии, с помощью которых реализуются указанные концепции (о них далее), одновременно отвечают критериям и свободного программного обеспечения, и открытого программного обеспечения. По сути и тот, и другой подход предполагают, что исходный код программного обеспечения будет доступен любым лицам, и таким лицам будет предоставлено право воспроизводить, распространять и модифицировать программное обеспечение на безвозмездных условиях, без уведомления правообладателя. Отличительная особенность концепции «свободного ПО» заключается в наложении на пользователей ограничений, связанных с обязательным раскрытием исходного кода модификаций программного обеспечения и распространении таких модификаций на тех же условиях, на которых распространялось первоначальное произведение.

На самом деле мы сталкиваемся со свободным (открытым) ПО и используем его каждый день, и многие представители такого класса программного обеспечения нам хорошо известны. Например, к свободному программному обеспечению относится операционная система Android, веб-браузер Chrome (точнее, он основывается на свободном браузере Chromium), веб-браузер MozillaFirefox. При этом специфика свободного (открытого) ПО заключается именно в предоставлении безвозмездных прав на использование программного обеспечения и раскрытии его исходного кода. Соответственно, бесплатное программное обеспечение, предоставляющее право его использования в ограниченных пределах без раскрытия исходного кода, к свободному (открытому) ПО не относится.

В некоторых случаях также исходный код программного обеспечения раскрывается в целях независимого публичного аудита, без предоставления права модификации исходного кода и распространения модифицированных версий. Чаще всего речь идет о программном обеспечении в сфере защиты приватности, информационной безопасности – такое программное обеспечение также не относится к свободному (открытому).

Поскольку отличия свободного и открытого программного обеспечения для пользователей такого программного обеспечения неочевидны, то далее я буду писать про свободное ПО, подразумевая также и открытое ПО.

Свободные и открытые лицензии

Как я указывал выше, для того чтобы программное обеспечение считалось свободным, нужно, во-первых, предоставить другим лицам доступ к его исходному коду, а, во-вторых, дать неограниченному кругу лиц права на свободное воспроизведение, распространение, доведение до всеобщего сведения, модификацию и распространение модифицированных версий.

Можно, конечно, в принципе отказаться от исключительного права и передать программное обеспечение в общественное достояние, но, во-первых, возможность отказа от исключительного права поддерживается далеко не во всех странах, во-вторых, передавая произведение в общественное достояние вы фактически позволяете осуществлять с программным обеспечением все, что угодно. Тогда как автору свободного программного обеспечения зачастую необходимо оставить за собой возможность отозвать, например, право использования программы в случае нарушения ее использования, требовать соблюдения минимальных, не ограничивающих пользователя прав (например, указания авторства), или возложить на пользователей обязанность по раскрытию исходного кода модифицированных версий.

Поэтому реализация концепции свободного программного обеспечения происходит с помощью лицензионного соглашения. Текст лицензионного соглашения или ссылка на него распространяются вместе с программой (как и любое другое лицензионное соглашение), а пользователь заключает его путем совершения указанных в лицензионном соглашении действий (как правило – начиная использовать программное обеспечение любым из указанных в лицензионном соглашении способов).

Фактически такое лицензионное соглашение можно рассматривать в качестве публичной оферты, обращенной к неопределенному кругу лиц. Пользователь, начиная использовать программное обеспечение, совершает акцепт такой оферты – и лицензионный договор с этого момента считается заключенным.

Следует отметить, что подобный порядок заключения лицензионного договора (акцепт оферты на заключение лицензионного договора путем совершения определенных действий) допустим и по российскому законодательству, хотя встречалось мнение, что в случае заключения лицензионного договора путем начала использования программного обеспечения условие о письменной форме лицензионного договора, предусмотренное в пункте 2 статьи 1286 ГК РФ, не будет считаться соблюденным. В то же время в 2014 году в статью 1286 ГК РФ были внесены изменения [2], предусматривающие упрощенный порядок заключения лицензионного договора в отношении программного обеспечения – в форме присоединения к условиям лицензии путем начала использования программного обеспечения.

Кроме того, указанным законом ГК РФ был дополнен статьей 1286.1, прямо предусматривающий возможность заключения «открытой лицензии» в отношении любых произведений литературы, науки и искусства. Такая «открытая лицензия» должна предусматривать предоставление простой (неисключительной) лицензии, при этом, если в тексте лицензии не указано иное, договор признается безвозмездным, заключенным на весь срок действия исключительного права на программное обеспечение (применительно к программам для ЭВМ и базам данных) в отношении территории всего мира. Предметом лицензии является использование произведения в предусмотренных ею пределах, в том числе для создания нового результата интеллектуальной деятельности.

«Открытая лицензия», предусмотренная статьей 1286.1 ГК РФ, является договором присоединения, и ее условия должны быть изложены таким образом, чтобы пользователь (лицензиат) мог ознакомиться с текстом лицензии до того, как он начнет использовать программное обеспечение. При этом лицензиар вправе отказаться от открытой лицензии в одностороннем порядке в отношении конкретного лицензиата, в случае если лицензиат нарушил условия открытой лицензии, кроме того, прямо предусмотрена возможность лицензиара использовать весь спектр средств защиты исключительного права в случае использования произведения с нарушением условий лицензии.

Нормы, закрепленные в статье 1286.1 ГК РФ, фактически создают набор диспозитивных условий, необходимых для корректного применения условий свободных лицензий (которые преимущественно разработаны в соответствии с законодательством США) и прямо закрепляют возможность заключения подобного лицензионного договора путем начала использования программного обеспечения. В то же время следует учитывать, что статья 1286.1 ГК РФ не предусматривает никаких условий относительно обязательного раскрытия исходного кода или объема предоставляемых прав по открытой лицензии. Соответственно, хотя в российском законодательстве свободные лицензии можно квалифицировать как «открытые лицензии», далеко не любая лицензия, предоставляемая в соответствии со статьей 1286.1 ГК РФ, будет отвечать критериям свободных, открытых лицензий.

Существует более двух десятков свободных лицензий, различаемых по возможному предмету лицензии (программное обеспечение, базы данных, документация, произведения в целом), объему предоставляемых прав и накладываемых ограничений. Ряд лицензий разрабатывается упомянутым выше Фондом свободного программного обеспечения, многие другие лицензии – различными коммерческими и некоммерческими организациями, которые в той или иной степени занимаются разработкой свободного программного обеспечения (например, лицензии Mozilla, Apache), отдельно также стоит выделить семейство лицензий CreativeCommons – некоммерческой организации, основной деятельностью которой является разработка типовых свободных лицензий с гибкой возможностью выбора предоставляемых прав и накладываемых ограничений.

По объему предоставляемых прав и накладываемых ограничений следует выделить так называемые «копилефтные» лицензии и разрешительные лицензии.

Основное отличие разрешительных («пермиссивных») лицензий заключается в том, что они предоставляют определенный объем прав на использование свободного программного обеспечения, в том числе путем его модификации, не накладывая каких-либо ограничений на последующее распространение модифицированного программного обеспечения при условии включения во все значимые части свободного программного обеспечения указаний на автора и условий используемой лицензии (так называемое условий об атрибуции). При этом производное программное обеспечение может распространяться на условиях любой другой лицензии.

«Копилефтные» лицензии, в свою очередь, дополнительно накладывают на пользователей обязанность распространять производное программное обеспечение на тех же условиях, что и первоначальное свободное программное обеспечение. Таким образом, производное программное обеспечение также будет свободным.

Считается, что именно «копилефтные» лицензии соответствуют подходу Фонда свободного программного обеспечения. Все лицензии, разработанные фондом, содержат копилефтные ограничения в том или ином объеме. Всего фондом применяется 4 различных вида лицензий, различающихся по сфере применения:

• общаялицензия – GNU General Public License (GNU GPL);
• лицензия, предназначенная для компьютерных компонентов – «библиотек» (GNULGPL);
• лицензия, предназначенная для технической документации (GNUFDL);
• лицензия, предназначенная для «облачного» программного обеспечения (GNUAGPL).

Перечень большинства используемых свободных лицензий с указанием различий между ними можно найти в Википедии.

Использование свободного ПО

В силу многообразия различных вариаций свободных и открытых лицензий при определении возможности использования свободного ПО тем или иным образом необходимо смотреть на условия конкретной лицензии. При этом можно выделить некоторые общие для большинства лицензий подходы.

Как я указывал выше, основным принципом свободного программного обеспечения является предоставление пользователю возможности выполнять это программное обеспечение на своем оборудовании любым способом и для любых целей. Пользователь может осуществлять эти действия безвозмездно и без уведомления правообладателя. Концепция свободного программного обеспечения также не допускает возложение на пользователя каких-либо ограничений, связанных с территорией использования программного обеспечения, сроком использования, классом оборудования.

Воспроизведение, распространение и доведение до всеобщего сведения свободного программного обеспечения, если в него не вносились изменения, также допускается свободно с незначительными ограничениями (как правило – должны быть указаны сведения об авторе и текст лицензии в неизменном виде, либо ссылка на него). В описании к лицензии GNUGPL от Фонда свободного ПО даже подчеркивается, что Фонд одобряет и поощряет распространение копий свободного программного обеспечения за плату [3].

Основные вопросы возникают, когда свободное программное обеспечение модифицируется либо используется в другом программном обеспечении (в качестве внешнего компонента или путем внедрения исходного кода). Связано это с тем, что, как я указывал выше, лицензии семейства GNUGPLи совместимые с ними лицензии требуют, чтобы модифицированное или производное ПО:

• распространялось на условиях той же лицензии, что и первоначальное;
• распространялось с открытым исходным кодом.

Когда распространяется только лишь модификация свободного программного обеспечения, каких-либо вопросов не возникает – такая модификация должна распространяться с соблюдением требований свободной лицензии. В свою очередь, также не возникает вопросов, когда обычное программное обеспечение и свободное программное обеспечения отделены друг от друга, но распространяются в составе единого программного комплекса или набора программного обеспечения – в этом случае требования свободной лицензии необходимо соблюдать только в отношении свободного программного обеспечения, а остальные программы могут распространяться на условиях иных лицензий.

Но когда свободное программное обеспечение используется в другом программном обеспечении, которое разработчик не намеревается сделать свободным, неясно, следует ли весь новый программный продукт распространять в последующем с раскрытием исходного кода и на условиях свободной лицензии. Иначе говоря, является ли использование программного обеспечение путем его воспроизведения в другом программном продукте модификацией такого программного обеспечения.

Использование в программном обеспечении или для работы собственного программного обеспечения сторонних компонентов, созданных другими лицами, является распространенным техническим приемом в программировании. При этом программное обеспечение может использоваться следующим образом:

• исходный код (текст) стороннего компонента встраивается в исходный код самой программы. Это может происходить как вручную, так и автоматически при создании окончательного экземпляра программы (так называемое «статическое связывание», «staticlinking»);
• в исходном коде программы делается ссылка на исходный код стороннего компонента. Такая ссылка представляет собой инструкцию для компьютера в определенных случаях обратиться к стороннему компоненту и вызвать те или иные его функции («динамическое связывание», «dynamiclinking»);
• одна программа использует другую программу с помощью внешних механизмов взаимодействия (API, механизмы операционной системы, интернет-ссылки и т. п.)

Однозначного ответа на то, какие из указанных выше действий являются модификацией программного обеспечения, нет. Существует множество различных точек зрения на этот счет, но, по крайней мере, можно выделить ряд общих моментов, в которых указанные точки зрения совпадают.

Так, включение исходного кода свободного программного обеспечения в исходный код другого программного обеспечения однозначно признается модификацией свободного программного обеспечения, соответственно, «копилефтные» лицензии в этой ситуации обязывают распространять производное программное обеспечение на тех же условиях, что и первоначальное.

В свою очередь, использование внешних механизмов для связывания одного программного обеспечения с другим модификацией программного обеспечения не признается. В этом случае в отношении свободного программного обеспечения должны быть только лишь соблюдены обязанности по указанию авторства и условий использования именно свободного программного обеспечения. Указанный факт признает даже Фонд свободного программного обеспечения, занимающий наиболее ортодоксальную позицию [4].

Что же касается динамических ссылок — однозначного ответа на вопрос о необходимости соблюдения «копилефтных» условий в отношении производного программного обеспечения нет. Упомянутый выше Фонд программного обеспечения считает, что этот вопрос должен решать суд в каждом конкретном случае. Ответ на указанный вопрос должен зависеть от того, каким способом происходит обмен информацией между свободным программным обеспечением и иным программным обеспечением, а также от того, какой именно информацией они обмениваются.

Следует отметить, что в любом случае для применения «копилефтных» условий модифицированное программное обеспечение должно распространяться.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ под распространением произведения понимается «продажа или иное отчуждение его оригинала или экземпляров». Из указанного определения следует, что под распространением произведения понимается исключительно передача права собственности на материальный носитель, в котором закреплено произведение, по договору купли-продажи или в результате совершения иной сделки, предполагающей переход права собственности.

Аналогичный подход применяется в законодательстве США в отношении термина «distribution». Подуказаннымтерминомпонимается «sell, lease, or transfer copies of the protected work to the public» [5].

Соответственно, не будет являться распространением, например, предоставление доступа к программному обеспечению через интернет (то есть по модели SaaS), поскольку в этом случае программное обеспечение выполняется на сервере правообладателя, а не на компьютере пользователя, и пользователю не передаются копии программного обеспечения. И если «копилефтные» ограничения в лицензии применяются только лишь к распространению программного обеспечения, то к предоставлению доступа по модели SaaSони применяться не будут. Интересно, что для решения именно этой проблемы Фондом свободного программного обеспечения была разработана специальная лицензия GNUAGPL, предусматривающая также «копилефтные» условия для SaaS-модели.

Не будет также являться распространением техническое копирование или изменение местоположения программы, если при этом третьим лицам не предоставляются какие-либо права в отношении программы, поскольку, как указано выше, распространение всегда предполагает предоставление прав в отношении программы или переход прав на материальный носитель, содержащий программу. То есть, не будет являться, например, распространением, смена хостинга программного обеспечения, распространяемого по модели SaaS, или загрузка программного обеспечения на арендованный сервер в целях хранения и бесперебойного доступа к нему.

В заключение вернемся к AstraLinux, о котором я говорил в начале. Как я уже говорил, AstraLinuxоснован на свободной операционной системе Debian, компоненты которой лицензированы несколькими свободными лицензиями, в том числе GNUGPL. Соответственно, разработчики AstraLinuxобязаны лицензировать его также на условиях свободных лицензий.

Разработчики AstraLinuxисполняют данную обязанность следующим образом. В публичном доступе, на безвозмездной основе и с открытым исходным кодом распространяется свободная версия операционной системы — Astra Linux Common Edition. При этом на коммерческой основе на условиях несвободной лицензии реализуется специальная версия (Astra Linux Special Edition), которая дополнительно содержит в себе специальное программное обеспечение и настройки операционной системы, направленные на повышение уровня информационной безопасности [6].

Сложно оценить, насколько такой подход соответствует духу концепции свободного и открытого программного обеспечения, но с юридической точки зрения, какого-либо нарушения, на мой взгляд, нет. Как я указывал выше, свободные лицензии не запрещают распространять копии свободного программного обеспечения за деньги и не запрещают распространять свободное и несвободное программное обеспечение в рамках единого программного комплекса. Соответственно, раз есть покупатель, заинтересованный в приобретении такого программного обеспечения, то почему бы и не распространять его на коммерческой основе.

[1] https://www.kommersant.ru/doc/4227877

[2] Федеральный закон от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

[3] https://www.gnu.org/philosophy/free-sw.en.html

[4] https://www.gnu.org/licenses/gpl-faq.html#MereAggregation

[5] https://definitions.uslegal.com/d/distribution-right/

[6] https://astralinux.ru/products/

Материал опубликован на сайте Regforum.ru 04.02.2020