3.2. Презумпция недостаточности денежных средств при неплатеже

На наш взгляд, недостаточность денежных средств – главный критерий, который должен приниматься во внимание при определении признака неплатежеспособности юридического лица.

Безусловно, интересы контрагентов не должны страдать из-за неправильного по отношению к конкретному кредитору поведения руководства компании, не оплачивающего задолженность. Однако такое поведение, тем не менее, может быть вызвано не кризисным положением должника, а иными причинами.

В абз. 37 ст. 2 Закона о банкротстве говорится о том, что недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное. Очевидно, что доказывать «иное» должны те, кто в этом заинтересован, т.е. те, кто будет утверждать, что неплатежеспособности нет (или не было в определенный момент времени). Иными словами, закон говорит о презумпции недостаточности денежных средств в случае неплатежа.

Такое положение российского законодательства не уникально: в § 17 Закона ФРГ о несостоятельности от 05.10.1994 (BGBl. I p. 2866) (Insolvenzordnung)[1] установлена аналогичная презумпция.

Как известно, презумпция – это юридический прием, состоящий в предположении существования определенного факта при наличии другого факта[2]. Функцией же презумпции является перераспределение бремени доказывания. По общему правилу доказывает тот, кто утверждает[3]. В случае презумпции лицо, в чью пользу установлена презумпция, не доказывает презюмируемый факт, но другая сторона может наличие этого факта опровергнуть.

Возникает вопрос: в каких случаях законодателю разумно устанавливать презумпции? Одной из причин установления презумпций является ситуация явной информационной асимметрии между сторонами спора: в то время как одна сторона лишена возможности получить исчерпывающую и достоверную информацию о тех или иных обстоятельствах, другая сторона такой информацией может и должна обладать. Но поскольку эта сторона может быть не заинтересована в представлении информации, законодатель устанавливает презумпцию. Если же презюмируемый факт в конкретном случае не соответствует действительности, другая сторона не лишена возможности опровергнуть презумпцию.

Характерным примером являются презумпции, установленные для разрешения споров о привлечении к субсидиарной ответственности. Так, презюмируется, что мажоритарный участник должника является контролирующим должника лицом[4]. На чем основана такая презумпция? Во-первых, на том, что мажоритарный участник направляет деятельность общества, принимает решения о заключении ключевых сделок и т.д. Можно признать, что именно так происходит в большинстве случаев, а отступление от этого – исключение из правил. Такая презумпция является примером высоковероятной презумпции[5]. Кроме того, в случае, если участник должника по тем или иным причинам не контролировал должника, то именно он может раскрыть обстоятельства, связанные с реальным управлением в обществе и предоставлением ему формальных прав бенефициаром, тем самым опровергнув презумпцию. Другие же участники спора о привлечении к субсидиарной ответственности, как правило, не осведомлены о деталях того, каким именно образом и кем принимались управленческие решения в обществе.

Аналогичными характеристиками обладают и презумпции, применяемые при оспаривании сделок[6]. Например, согласно абз. 1 п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, предполагается, что другая сторона сделки знала о том, что сделка должника направлена на причинение вреда кредиторам, если эта сторона признана заинтересованным лицом либо если она знала о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника на момент совершения сделки. Как видим, это высоковероятные презумпции: как правило, аффилированные лица осведомлены о намерениях друг друга, а совершение сделки в условиях неплатежеспособности с высокой вероятностью влечет причинение вреда кредиторам и т.д. И эта презумпция также направлена на перераспределение бремени доказывания: доказать, что другое лицо знало о том или ином факте, крайне трудно без помощи презумпций. С другой стороны, именно контрагент по оспариваемой сделке может раскрыть обстоятельства ее совершения и опровергнуть презумпцию.

Возвращаясь к вопросу презумпции недостаточности денежных средств при установлении неплатежеспособности, нельзя не заметить, что ее сложно отнести к высоковероятным презумпциям. Многие организации на протяжении своей деятельности допускают просрочки в исполнении обязательств, но зачастую это связано с несогласием с требованием, с нежеланием платить и намерением отсрочить платеж в результате успешных переговоров с кредиторами. Некоторые из этих организаций впоследствии могут впасть в банкротство, однако сам факт неплатежей, который имел место в тот или иной период деятельности, вовсе не означает, что между неплатежами и банкротством имеется связь: возможно, в какой-то период организация не исполняла обязательство, не соглашаясь с требованием, а затем уже через некоторое время в действительности оказалась неплатежеспособной.

Установление презумпции недостаточности денежных средств при неисполнении обязательства имеет смысл тогда, когда разрешается спор между кредитором и должником о введении процедуры банкротства. Должник в этой ситуации мог бы возразить, что неисполнение вызвано иными причинами. Заметим, однако, что российское законодательство практически не оставляет места для такого спора. В то же время применение такой презумпции логично и оправданно в споре о привлечении к субсидиарной ответственности за нарушение обязанности подать заявление о банкротстве, так как именно директор должен располагать информацией о том, почему в конкретный момент времени, несмотря на просрочку платежа, нельзя говорить о неплатежеспособности.

В этой части стоит поддержать выводы, сделанные в одном из дел Арбитражным судом Московского округа, указавшим следующее:

«…законодатель отдельно отметил, что недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное. Соответственно, суд апелляционной инстанции ошибочно распределил бремя доказывания недостаточности денежных средств, при наличии презумпции, прямо установленной в законе, и как следствие, возложил негативные последствия неисполнения Валеевым Р.В. обязанности по доказыванию на конкурсного управляющего, что нарушает правила о состязательности в арбитражном процессе»[7].

В иных же случаях презумпция недостаточности денежных средств при неплатеже неуместна, так как лицо, которое должно опровергнуть презумпцию, фактически не может это сделать. Наиболее яркий пример – это недопустимость использования этой презумпции при оспаривании сделки. Если только контрагент по оспариваемой сделке в силу аффилированности с должником не имел полной информации о делах должника и у него (контрагента) нет информации о том, почему должник не исполнил то или иное обязательство, было ли неисполнение этого обязательства вызвано недостаточностью денежных средств. По сути, при оспаривании сделки ответчик, не осведомленный о хозяйственной деятельности должника, должен обосновывать, по какой причине его контрагент, впавший в банкротство, допускал просрочки в отношениях с иными лицами. Без содействия суда и конкурсного управляющего это крайне сложная задача.

Схожая проблема применения презумпции имеется в немецкой судебной практике. В одном из дел Федеральный Верховный Суд Германии указал, что предусмотренная § 17 Закона ФРГ о несостоятельности от 05.10.1994 (BGBl. I p. 2866) (Insolvenzordnung)[8] презумпция недостаточности средств при неисполнении обязательства не применяется в споре о признании сделки против не аффилированного с должником кредитора, получившего преимущественное удовлетворение[9].

Еще один случай, когда лицо, на которое возлагается обязанность опровергнуть презумпцию, в действительности не сможет это сделать – это предъявление требования о взыскании сумм субсидиарной ответственности с наследников контролирующего лица. Наследник, вступая в спор против кредиторов наследодателя, как правило, несколько ограничен в средствах доказывания, так как может быть вовсе не осведомлен о каких-либо обстоятельствах возникновения или исполнения обязательства. Но в то же время о достаточности или недостаточности денежных средств для удовлетворения обязательств с наступившим сроком исполнения не может не знать арбитражный управляющий, который в любом случае в целях оспаривания сделок должника и пополнения конкурсной массы анализирует информацию о движении денежных средств по счетам должника в банках[10].

Соответственно, в описанных ситуациях (таких как оспаривание сделки против кредитора, не аффилированного с должником, взыскание за счет наследственной массы контролирующего лица) уместнее опираться на общие правила доказывания (кто утверждает, тот и доказывает), а не на установленную законом презумпцию, которая, как мы показали, не может носить универсального характера. Но в таком случае вообще не имеет смысла устанавливать презумпцию как общее правило. Было бы точнее указывать на перераспределение бремени доказывания в тех случаях, когда это необходимо и когда от заявителя скрыта информация о моменте возникновения неплатежеспособности. Судебная практика в большинстве своем воспринимает подход, состоящий в том, что прекращение платежей должно быть вызвано недостаточностью денежных средств[11]. При этом можно обнаружить примеры, когда обсуждаемая презумпция судами не применяется. Например, интересная ситуация была рассмотрена в Постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 20.01.2020 № Ф01-7568/2019 по делу № А17-3160/2019. Суд указал, что должник не обладал признаками неплатежеспособности, поскольку у него имелись денежные средства для уплаты обязательных платежей, которые были умышленно сокрыты его руководителем. В другом деле Арбитражный суд Северо-Западного округа указал: «несвоевременное погашение задолженности не обусловлено априорно неустойчивым финансовым положением организации, а может быть связано с неудовлетворительным исполнением своих обязательств контрагентами либо иными объективными обстоятельствами»[12].

Верховный Суд РФ в одном из дел также фактически проигнорировал установленную законом презумпцию недостаточности денежных средств. Так, в деле МУП «УК ЖКХ Сосенское» при рассмотрении вопроса о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности Арбитражный суд Московского округа[13] признал установленным наличие признака неплатежеспособности на определенную дату, поскольку не было представлено доказательств, «которые бы свидетельствовали о том, что неисполнение названных денежных обязательств… было связано не с утратой платежеспособности должника, а имело иные причины, связанные с временной нехваткой денежных средств и / или наличием спора в отношении существования задолженности». То есть речь шла о том, что суд кассационной инстанции использовал презумпцию прекращения платежей по причине недостаточности денежных средств, поскольку иное доказано не было. Однако Верховный Суд РФ[14], отменяя данное постановление, указал, что нельзя было ограничиваться лишь констатацией наличия у должника неисполненных обязательств, а надо было проверить действительное финансовое состояние предприятия.

В Германии также не признается неплатежеспособностью нежелание или отказ платить – так называемое злонамеренное уклонение от платежа. Практика высших судебных инстанций Германии по гражданским делам признает неплатежеспособностью только такой отказ, который основан на недостатке платежных средств. В отношении должника, не желающего платить, предусмотрена процедура исполнительного производства, а не несостоятельности[15].

Если в определенный момент обязательство не исполнялось, но обороты компании позволяли погасить долг, даже в случае последующего включения в реестр требований кредиторов должника этой задолженности нельзя говорить о том, что с момента наступления срока исполнения обязательства, включенного в реестр, наступила неплатежеспособность[16]. Необходимо проверить достаточность денежных средств для погашения задолженности по обязательствам с наступившим сроком исполнения.

Действительно, когда обороты компании позволяют исполнить все требования с наступившим сроком исполнения, что можно легко проверить, изучив выписки о движении денежных средств по счетам должника в банках (любому лицу, опровергающему презумпцию недостаточности денежных средств, суд может содействовать в истребовании доказательств), говорить о неплатежеспособности преждевременно.

На наш взгляд, в целях установления неплатежеспособности суду правильно было бы в любом случае исследовать обороты компании за несколько лет до возбуждения дела о банкротстве, чтобы понять, когда все же наступила недостаточность денежных средств. Управляющий может предоставить в суд как перечень неисполненных обязательств должника с указанием срока исполнения каждого обязательства (такую аналитику можно сделать хотя бы исходя из судебных актов о включении требований в реестр), так и выписки о движении денежных средств по счетам должника в банках и иных кредитных организациях. При сопоставлении этих данных можно понять, было ли вызвано неисполнение обязательств в определенный момент времени недостаточностью денежных средств.

Конечно, все эти сведения есть не только у управляющего, но и у контролирующих лиц. Если говорить о привлечении последних к субсидиарной ответственности, то невозможность установления момента наступления кризиса изза отсутствия документов должна влечь последствия в виде субсидиарной ответственности, что и предусмотрено подп. 2 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве. Хотя в п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 не указано прямо, что под существенным затруднением процедур банкротства в результате утраты или искажения документации должника следует понимать невозможность установления момента наступления неплатежеспособности (а также недостаточности имущества и объективного банкротства), но, на наш взгляд, это подразумевается[17].

Очевидно и то, что недостаточность денежных средств не должна определяться по данным бухгалтерской отчетности[18]. В этом смысле стоит согласиться с приводившимся выше определением по делу ЗАО «СУ-83 Мосфундаментстрой»[19], где указано: «не имеют решающего значения показатели бухгалтерской, налоговой или иной финансовой отчетности для определения соответствующего признака неплатежеспособности, так как данный признак носит объективный характер и не должен зависеть от усмотрения хозяйствующего субъекта, самостоятельно составляющего отчетность (должника) и представляющего ее в компетентные органы». Строго говоря, бухгалтерский баланс в принципе не имеет отношения к неплатежеспособности, поскольку там не отражаются ни просроченные обязательства, ни наличие денежных средств на момент этой конкретной просрочки. Хотя в составе активов бухгалтерского баланса есть строка 1250 «Денежные средства и денежные эквиваленты»[20], но она отражает наличие денежных средств лишь на конец отчетного периода.

Если сравнить подходы к установлению момента неплатежеспособности в уже приводившихся делах ЗАО «СУ-83 Мосфундаментстрой»[21] и ООО «Спецрадиосервис»[22], можно обнаружить, что в первом случае контрагент по сделке пытался защититься доводами о том, что неплатежеспособности не было, поскольку показатели бухгалтерской отчетности не указывали на наличие кризиса. Суд правильно не принял данные аргументы и руководствовался презумпцией недостаточности денежных средств. Во втором же случае лица, привлекаемые к субсидиарной ответственности, доказали, что в период наступления срока исполнения обязательства должник производил расчеты с контрагентами в размере, многократно превышающем размер этого обязательства, образовавшегося в результате наличия спора о качестве выполненных по договору субподряда работ, а не в связи с недостаточностью денежных средств.

Резюмируя обсуждение вопроса о значении недостатка ликвидности при определении признака неплатежеспособности, отметим следующее. Если признать верной позицию о том, что неплатежеспособность не зависит от недостаточности денежных средств, то тогда законодатель написал бы, что неплатежеспособность определяется исходя из наступления самого раннего срока исполнения обязательства, включенного в реестр требований кредиторов. В таком случае определить неплатежеспособность было бы гораздо проще, но, как мы рискнули предположить выше, на пользу гражданскому обороту это вряд ли бы пошло. Установленная же презумпция недостаточности денежных средств вряд ли помогает понять, когда наступила неплатежеспособность.

Кроме того, риски непередачи документации контролирующими лицами и процессуальной пассивности лиц, участвующих в деле о банкротстве и отдельных обособленных спорах, не должны перекладываться на контрагентов должника, которые, будучи привлеченными к участию, например, в споре о признании их сделки недействительной, вынуждены опровергать сделанные в других спорах выводы о моменте наступления имущественного кризиса (см. подробнее § 2.2 настоящей книги).

На наш взгляд, описанные коллизии можно было бы решить путем исключения из абз. 37 ст. 2 Закона о банкротстве указания на то, что недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное. Стандартного распределения бремени доказывания было бы достаточно. Не совсем понятно, почему такая презумпция установлена применительно к факту недостаточности денежных средств при определении неплатежеспособности, тогда как бремя доказывания недостаточности имущества лежит на каждой из сторон спора.