4.2. Способы установления недостаточности имущества
4.2.1. Анализ бухгалтерского баланса должника
Суды зачастую определяют недостаточность имущества по данным бухгалтерского баланса (балансовый тест)[1]. Преимущество данного способа в его простоте (для выводов достаточно изучения одного документа) и доступности (годовой бухгалтерский баланс находится в публичном доступе).
Однако существует множество ситуаций, при которых простой анализ баланса приведет к ошибочным результатам.
Так, в составе пассивов и, в частности, кредиторской задолженности отражаются как денежные, так и неденежные обязательства, по этому исключительно по данным баланса определять наличие признаков недостаточности имущества некорректно. Согласно положениям приказов Минфина России от 06.07.1999 № 43н и от 31.10.2000 № 94н пассивы организации рассчитываются в совокупности без выделения денежных и неденежных обязательств, а в состав обязательств должника входит кредиторская задолженность (строка 1520), состоящая, в частности, из обязательств перед поставщиками и подрядчиками (которые могут быть как денежными, так и неденежными), перед покупателями и заказчиками по суммам полученных авансов (неденежные обязательства).
В бухгалтерском балансе не учитываются обязательства по договорам залога и поручительства, которые отражаются на забалансовых счетах[2]. Тем не менее данные обязательства справедливо принимать во внимание при определении признаков недостаточности имущества компании. Так, Р.И. Сайфуллин, рассматривая вопрос об оценке финансового состояния поручителя, приходит к выводу о том, что «безразлично, где учитывается обязательство: в балансе или на забалансовых счетах. Главное, чтобы оно носило денежный характер. Иными словами, при расчете недостаточности имущества следует предполагать наступление условия по обязательствам, учитываемым на забалансовых счетах (в том числе по обязательствам из поручительства). В противном случае обязательства из договоров поручительства никогда не будут учитываться для этих целей, несмотря на ту существенную долговую нагрузку, которую они могут нести для должника»[3].
Это первая группа сугубо формальных причин неприменимости баланса для вывода о недостаточности имущества должника: c одной стороны, данные баланса нерелевантны изза отсутствия в нем всех обязательств, которые должны приниматься во внимание, с другой – изза наличия в нем обязательств, которые не должны приниматься к расчету.
Ко второй группе причин неприменимости бухгалтерского баланса при определении признака недостаточности имущества может быть отнесена неверная оценка активов, отраженных в бухгалтерском балансе.
Балансовая стоимость активов может быть как ниже, так и выше их рыночной стоимости, а это, в свою очередь, может привести к ошибочному выводу о наступлении недостаточности имущества, при том что таковой может и не быть. При этом возможны и обратные ситуации, когда данные баланса формально свидетельствуют о превышении имущества должника над совокупностью денежных обязательств, что не соответствует действительности. Например, дебиторская задолженность учитывается на балансе по номинальной стоимости, однако просроченная дебиторская задолженность, как правило, имеет вероятность возврата существенно ниже 100%. Стоимость активов должника в этом случае оказывается ниже значений, отраженных в балансе.
Следует заметить, что российские стандарты бухгалтерского учета (РСБУ) в целом менее достоверно отражают соотношение активов и пассивов и менее прозрачны для кредиторов по сравнению с международными стандартами финансовой отчетности (МСФО). Среди прочего к таким отличиям можно отнести тот факт, что согласно РСБУ стоимость активов отражается по исторической стоимости, в то время как согласно МСФО – по справедливой (т.е. актуальной) стоимости. РСБУ не предполагает, как правило, дисконтирование прав требования, в то время как МСФО предполагает регулярную проверку активов на обесценивание. Также согласно МСФО в отчетности компании отражаются поручительства за третьих лиц[4].
Критическое отношение к использованию бухгалтерского баланса в качестве доказательства недостаточности имущества должника отмечается и в практике Верховного Суда РФ. В уже упоминавшемся неоднократно деле ЗАО «СУ-83 Мосфундаментстрой» указано на то, что данные отчетности не могут применяться в числе прочего потому, что «для должника создавалась бы возможность манипулирования содержащимися в отчетах сведениями для влияния на действительность конкретных сделок или хозяйственных операций с определенными контрагентами, что очевидно противоречит требованиям справедливости и целям законодательного регулирования института несостоятельности»[5].
Похожие выводы можно встретить и в практике нижестоящих судов. Так, в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 05.03.2020 № Ф10-905/2017 по делу № А6-23589/2016 указано: «показателей только бухгалтерской отчетности для вывода о наступлении условий, предусмотренных ст. 9 Закона о банкротстве, недостаточно». Недостаточность имущества нельзя отождествлять и с наличием непокрытого убытка, отраженного в балансе[6], так как он характеризует временный отрицательный финансовый результат по итогам года, но не имеет отношения к разнице между рыночной стоимостью активов и величиной денежных обязательств. Стоимость чистых активов представляет собой разницу между балансовой (а не рыночной) стоимостью активов (имущества) и размером обязательств, отраженных в балансе[7].
Суды иногда констатируют отсутствие недостаточности имущества должника при наличии у него чистой прибыли[8], но и с этим нельзя согласиться. Разница между рыночной стоимостью активов и совокупностью денежных обязательств может быть как положительной при непокрытом убытке по итогам того или иного отчетного периода, так и отрицательной при наличии чистой прибыли.
В соответствии с Приказом Минфина России от 31.10.2000 № 94н конечный финансовый результат деятельности организации в отчетном году формируется и обобщается по счету 99 «Прибыли и убытки». По окончании отчетного года при составлении годовой бухгалтерской отчетности данный счет закрывается, сумма чистой прибыли (убытка) отчетного года списывается с данного счета на счет 84 «Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)». В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.06.2013 № 18087/12 по делу № А60-13173/2012 справедливо указано, что «по своей экономической природе чистая прибыль и нераспределенная прибыль тождественны».
Как отмечается в литературе, нераспределенная прибыль (непокрытый убыток) – это «прежде всего финансовый (а не денежный) показатель. По экономическому содержанию нераспределенную при быль, как часть капитала, аккумулирующую не выплаченную в виде дивидендов прибыль, можно отнести к свободному резерву, который является внутренним источником финансовых средств долговременного характера. Средства нераспределенной прибыли помещены в конкретное имущество или находятся в обороте. Их величина характеризует результат деятельности организации и свидетельствует о том, насколько увеличились ее активы за счет собственных источников»[9]. Таким образом, ни наличие чистой (нераспределенной) прибыли, ни непокрытого убытка или отрицательных чистых активов не коррелирует напрямую с наличием или отсутствием недостаточности имущества.
На отмеченные выше недостатки использования бухгалтерской отчетности при определении финансового неблагополучия компании указано и в Руководстве ЮНСИТРАЛ по вопросам несостоятельности 2004 г.[10], где говорится о том, что балансовый критерий может создавать ошибочное представление о финансовом положении должника, поскольку главное внимание уделяется вопросам бухгалтерского учета, в частности, как следует оценивать активы (например, ликвидационную стоимость, в отличие от стоимости действующего предприятия). Кроме того, возникает вопрос, достоверен ли бухгалтерский баланс должника и является ли он подлинным свидетельством платежеспособности должника, особенно если стандарты бухгалтерского учета и методы исчисления стоимости приводят к получению результатов, которые не отражают справедливую рыночную стоимость активов должника, если рынки недостаточно стабильны для определения такой стоимости.
В Германии преобладающая точка зрения и в литературе, и в правоприменительной практике исходит из того, что сверхзадолженность определяется на основании отличающегося от налогового или торгового специального баланса, в котором должна быть указана актуальная стоимость имеющихся активов и пассивов должника[11].
Таким образом, анализ бухгалтерского баланса должника в качестве теста на определение недостаточности имущества, очевидно, не подходит, хоть иногда суды его и применяют[12] (что, с нашей точки зрения, неправильно).
4.2.2. Рыночная оценка активов
Проверим, насколько целесообразно при определении недостаточности имущества опираться на рыночную стоимость активов, установленную оценщиком, коль скоро, как описывается в § 4.1 настоящего исследования, речь идет именно о рыночной стоимости активов.
Во-первых, если мы говорим о том, каким образом руководителю установить момент, в который необходимо обращаться в суд с заявлением о банкротстве, то постоянное обращение к оценщику будет весьма затруднительным и займет продолжительное время, особенно если компания обладает многочисленными активами разного рода (недвижимость, права аренды, финансовые вложения и т.д.).
Во-вторых, возможности оценщика объективно определить рыночную стоимость некоторых активов весьма ограничены. Так, сравнительный метод оценки может успешно применяться к активам, имеющим большое количество аналогов на рынке, а отсутствие аналогов делает применение сравнительного подхода к оценке актива неэффективным[13]. Если актив специфический (например, уникальное производство или права на результаты интеллектуальной деятельности), то при отсутствии развитого рынка, на котором постоянно совершаются аналогичные сделки, достаточно сложно определить рыночную стоимость актива. Не исключено, что актив может длительное время быть вообще не востребован, что может быть вызвано разными причинами. Нельзя отрицать и то, что распродажа отдельных активов может привести к получению меньших сумм, чем продажа бизнеса или объединенного в лоты имущества.
В Германии прежде, чем приступить к оценке активов с целью определения финансового состояния компании, сначала устанавливают, является ли положительным прогноз о перспективности сохранения его бизнеса. Если прогноз является отрицательным, то в основу оценки активов кладется их ликвидационная стоимость. В свою очередь, если прогноз является положительным, при оценке имущества должника разрешается использовать их инвестиционную стоимость[14].
Нельзя забывать и о том, что помимо стоимости активов при определении наличия недостаточности имущества необходимо установить и совокупность всех денежных обязательств. С одной стороны, действующий директор должен понимать их реальный размер. С другой стороны, не всегда это возможно хотя бы в силу неоднозначного толкования судами. Так, например, в судебной практике существует неопределенность в том, с какого момента обязательства по договору поручительства считаются возникшими (с даты заключения договора поручительства[15] или с даты предъявления требований к поручителю[16]). На наш взгляд, первый вариант более правильный, поскольку именно с даты заключения договора поручительства поручитель, а следовательно, и все его кредиторы, находятся под риском дефолта основного должника.
Такой подход находит подтверждение в практике высшей судебной инстанции. Так, в Определении Верховного Суда РФ от 24.12.2015 № 89 КГ-1513 указано: «договор поручительства, являющийся одним из способов обеспечения исполнения гражданско-правового обязательства, начинает исполняться поручителем в тот момент, когда он принимает на себя обязанность отвечать перед кредитором за должника по основному договору. Такая обязанность принимается поручителем при подписании договора (если самим договором не предусмотрено иное), поскольку именно в этот момент происходит волеизъявление стороны отвечать солидарно с основным должником по его обязательствам».
Таким образом, в момент выдачи поручительства, в несколько раз превышающего стоимость активов, у поручителя возникает недостаточность имущества. Тем не менее, пока лиц, контролирующих таких поручителей, не привлекают к субсидиарной ответственности[17], что, с нашей точки зрения, неверно. Так как наличие обязательств по договору поручительства создает существенную долговую нагрузку, которая может очень быстро привести к банкротству, информация о наличии договоров поручительства должна либо доводиться до контрагентов, либо влечь обязанность обращения должника в суд с заявлением о собственном банкротстве[18]. В любом случае судебная практика может начать развиваться и по иному сценарию.
Таким образом, если обращение к оценщику едва ли может помочь установить признаки недостаточности имущества на добанкротной стадии, можно ли оценить ретроспективно рыночную стоимость активов и размер денежных обязательств? К сожалению, ответ на данный вопрос, скорее, отрицательный. Нередко у компании к моменту открытия конкурсного производства не сохраняется вся документация, поэтому определить стоимость, например, такого актива, как запасы, становится крайне затруднительно, если не невозможно. Более того, регулярное обращение к оценщику с целью оценки активов требует немалых средств. Даже если бы само по себе это помогало установить наличие недостаточности имущества, то выходу из кризисного состояния это явно не поспособствовало бы.
4.2.3. Анализ финансового состояния должника
Сведения о наличии недостаточности имущества нельзя получить и из анализа финансового состояния должника, который обязан проводить любой арбитражный управляющий[19]. Если обратиться к Правилам проведения финансового анализа, ни один из рассматриваемых коэффициентов, которые устанавливает арбитражный управляющий в рамках проведения этого анализа, не сравнивает рыночную стоимость имущества и совокупность денежных обязательств – то, что подлежит установлению и сравнению для определения признака недостаточности имущества в соответствии с абз. 36 ст. 2 Закона о банкротстве.
Правилами проведения финансового анализа предусмотрены следующие коэффициенты:
– коэффициент абсолютной ликвидности (показывает, какая часть краткосрочных обязательств может быть погашена немедленно; чем ниже этот коэффициент, тем ниже степень платежеспособности должника – отношение денежных средств к текущим (краткосрочным) обязательствам);
– коэффициент текущей ликвидности (характеризует обеспеченность организации оборотными средствами для ведения хозяйственной деятельности и своевременного погашения обязательств; чем ниже этот коэффициент, тем ниже степень платежеспособности должника – возможно ли за счет текущих активов погасить денежные обязательства в течение отчетного года);
– показатель обеспеченности обязательств должника его активами (характеризует величину активов должника, приходящихся на единицу долга и рассчитываемый как отношение суммы ликвидных и скорректированных внеоборотных активов к обязательствам должника; чем ниже этот коэффициент, тем ниже степень платежеспособности должника);
– степень платежеспособности по текущим обязательствам (характеризует текущую платежеспособность организации, объемы ее краткосрочных заемных средств и период возможного погашения организацией текущей задолженности перед кредиторами за счет выручки). Очевидно, что динамика ни одного из этих коэффициентов не свидетельствует о недостаточности имущества компании. Данные коэффициенты свидетельствуют лишь о возможности организации оперативно, в течение отчетного периода, погасить имеющиеся у нее обязательства за счет ликвидных активов.
К использованию анализа финансового состояния должника при установлении признаков недостаточности имущества применимы все те же аргументы против, что и применительно к использованию бухгалтерского баланса. Так, согласно п. 4 Правил проведения финансового анализа, такой анализ проводится на основании статистической, бухгалтерской и налоговой отчетности, регистров бухгалтерского и налогового учета, а также (при наличии) материалов аудиторской проверки и отчетов оценщиков[20]. То есть это практически тот же самый балансовый тест.
Еще один вопрос, на который стоит ответить, – могут ли признаки недостаточности имущества (впрочем, как и неплатежеспособности) определяться по результатам экспертизы?
В уже упоминавшемся определении по делу о банкротстве ООО «Егорье»[21] Верховый Суд РФ указал, что «неплатежеспособность, с точки зрения законодательства о банкротстве, является юридической категорией, определение наличия которой относится к исключительной компетенции судов, равно как и категории добросовестности, разумности, злоупотребления, вины и проч.», «по смыслу положений арбитражного процессуального законодательства перед экспертом может быть поставлен только вопрос факта (в данном случае оценка финансового состояния должника), в то время как установление при знаков неплатежеспособности относится к вопросам права».
Данные разъяснения очень важны, поскольку нередко споры о привлечении к субсидиарной ответственности, по сути, превращаются в битвы экспертиз, которые представляют в суд лица, участвующие в деле. При этом, как правило, эти экспертизы проводятся в соответствии с Правилами проведения финансового анализа, которые, как показано выше, основаны на определении ряда коэффициентов и показателей, ни один из которых не тождественен ни неплатежеспособности, ни недостаточности имущества.
Таким образом, каждый способ выявления недостаточности имущества (будь то бухгалтерская отчетность, анализ финансового состояния должника или использование отчета оценщика) не лишен существенных недостатков. Безусловно, возможны ситуации такого соотношения активов и пассивов, при которых превышение денежных обязательств над рыночной стоимостью активов очевидно как руководителю, так и кредиторам, однако это, скорее, исключение из правил.
На наш взгляд, недостаточность имущества может быть, скорее, вспомогательным критерием при определении наличия внутренних признаков банкротства. В этом отношении интересен опыт Сингапура. Так, Сингапурский апелляционный суд недавно разъяснил, что единственным и определяющим критерием несостоятельности, согласно разделу 125(2)(с) Закона о несостоятельности, реструктуризации и ликвидации (IRDA), является критерий движения денежных средств. Тест на движение денежных средств оценивает, превышают ли текущие активы компании ее текущие обязательства таким образом, что компания способна погасить все долги по мере наступления срока их погашения. Под текущими активами и текущими обязательствами понимаются активы, которые можно реализовать, и долги, срок погашения которых наступит в течение 12 месяцев[22].
В Швеции балансового теста (balance sheet test), который существует, например, в английском[23] и американском[24] законодательстве, нет. Согласно шведскому законодательству, тест на неплатежеспособность является, по сути, прогнозом. Должник считается неплатежеспособным, когда он не в состоянии выплатить все свои долги по мере наступления срока их погашения, если эта неспособность не является временной. При проверке неплатежеспособности может учитываться возможность финансирования в будущем[25].