5.1. Объективное банкротство

Понятие «объективное банкротство» было впервые приведено Верховным Судом РФ в деле ООО «Каркас»[1] и определялось как критический момент, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей.

Учитывая, что чистые активы компании определяются исходя из данных бухгалтерской отчетности и могут быть рассчитаны бухгалтером по четко описанному нормативно алгоритму[2], на что уже обращалось внимание выше, такая привязка могла позволить внести ясность в вопрос определения внутреннего кризиса. Если в российском праве отсутствуют нормы (равно как и научные комментарии), указывающие, какие обязательства и стоимость имущества принимаются во внимание при определении недостаточности имущества, то чистые активы определяются исходя из Приказа Минфина России от 28.08.2014 № 84н «Об утверждении Порядка определения стоимости чистых активов», содержащего четкие правила.

Понятие, которое дано в деле ООО «Каркас», могло бы стать практически применимым. Верховный Суд РФ указал, что о кризисе компании в данном деле свидетельствовало то, что финансовое положение должника ухудшалось: «на фоне убыточной деятельности происходило снижение стоимости чистых активов, которая стала отрицательной величиной, размер задолженности, в том числе по обязательным платежам, нарастал». То есть если попробовать упростить ситуацию и представить ее не как конкретный случай, а распространить на аналогичные ситуации в иных компаниях, речь идет о наступлении одновременно следующих условий: неисполнение обязательств с наступившим сроком исполнения и наличие отрицательных чистых активов. Стоит отметить, что это критерии, которые, в отличие от рыночной стоимости имущества и совокупности денежных обязательств (показатели, которые необходимо определить при оценке наличия недостаточности имущества), реально установить не только по состоянию на текущую дату, но и ретроспективно. Однако чистые активы не отражают действительное финансовое состояние должника, хотя могут быть предвестником наступления кризисного состояния компании.

Спустя полгода после того, как в деле ООО «Каркас» было дано определение объективному банкротству, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 это понятие было несколько видоизменено. Теперь объективное банкротство определяется как момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.

Фактически Верховный Суд РФ предписывает использовать для определения объективного банкротства все те же неудачные критерии, которые, как мы отметили выше, невозможно применять для определения недостаточности имущества. То есть для констатации наличия или отсутствия объективного банкротства необходимо сравнить два показателя: размер всех обязательств (денежных и неденежных) с реальной (рыночной) стоимостью активов. Как и применительно к недостаточности имущества, крайне сложно найти способ высчитать эти показатели, поэтому задача определения наличия как в текущем моменте, так и в прошлом у компании объективного банкротства практически недостижима.

Более того, для установления объективного банкротства необходимо констатировать прекращение исполнения обязательств или, по крайней мере, неизбежность прекращения их исполнения в будущем. В определении объективного банкротства речь идет о невозможности исполнения не только денежных, а любых обязательств, причем причиной этому должно быть превышение размера обязательств над активами («должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов… из-за превышения совокупного размера обязательств…»). Об этом говорится как в деле ООО «Каркас», так и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53. Конечно, установить эту причинно-следственную связь в реальности невозможно, поэтому в судебной практике отсутствуют примеры, где бы такая проблема вообще ставилась. На наш взгляд, данное правило необходимо толковать таким образом, что при объективном банкротстве должно быть все же приостановление исполнения обязательств компании – денежных либо любых иных.

Тот факт, что после разъяснений Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 суды все равно используют определение объективного банкротства, изложенное в деле ООО «Каркас»[3], говорит о том, что термин «объективное банкротство» воспринимается судами как еще одно понятие, в суть которого они не особенно хотят погружаться. Чтобы попытаться разобраться в том, зачем вообще Верховный Суд РФ ввел понятие «объективное банкротство», важно увидеть разницу между понятиями «объективное банкротство», «недостаточность имущества» и «неплатежеспособность». Попробуем их сравнить.

Из приведенной таблицы видно, что у данных понятий есть как общие черты, так и особенности.

Так, неплатежеспособность сходна с объективным банкротством в том, что, по сути, оба этих явления означают неспособность компании отвечать по своим обязательствам по определенным причинам. Если при неплатежеспособности важна неспособность исполнить хотя бы часть обязательств с наступившим сроком исполнения, причем размер этих обязательств непринципиален (как было описано в § 3.3 настоящего исследования), то при объективном банкротстве компания не может исполнить все требования своих кредиторов как с наступившим, так и с ненаступившим сроком исполнения, даже если это неденежные обязательства, например, по выполнению работ («неспособность в полном объеме удовлетворить требования кредиторов»). При этом причиной неплатежеспособности является недостаточность денежных средств, а объективного банкротства – превышение стоимости всех активов над размером всех обязательства.

Интересно, что при установлении недостаточности имущества вообще не требуется, чтобы имело место неисполнение каких-либо обязательств, что, на наш взгляд, связано с восприятием недостаточности имущества как более глубокого кризиса. Так, уже само по себе установление превышения совокупности денежных обязательств над стоимостью активов влечет для компании определенные правовые последствия, в частности, обязанность контролирующих лиц подать заявление о собственном банкротстве.

В п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 указано, что руководитель должника может защищаться от привлечения к субсидиарной ответственности при возникновении признаков неплатежеспособности, а также обстоятельств, названных в абз. 5[4], 7[5] п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве (если данные обстоятельства не свидетельствовали об объективном банкротстве), если он реализовывал экономически обоснованный план восстановления финансового состояния компании.

То есть среди случаев, когда экономически обоснованный план является целесообразным и может отсрочить обращение в суд с заявлением о банкротстве без последствий для руководителя, недостаточности имущества нет. Это обусловлено тем, что ситуации, когда есть недостаточность имущества, но нет объективного банкротства, крайне маловероятны. Если размер только денежных обязательств больше стоимости активов, то размер всех обязательств тем более будет больше стоимости активов. Хотя нельзя забывать, что при объективном банкротстве должна быть еще и остановка платежей или просрочка в исполнении неденежных обязательств (либо очевидная невозможность исполнения любых обязательств, что установить крайне сложно, поскольку такое обстоятельство всегда будет носить оценочный характер), чего не требуется для констатации недостаточности имущества.

В деле ООО «Каркас»[6], так же как и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53, речь шла о том, что экономически обоснованный план может использоваться не во всех случаях внутреннего кризиса в компании, поименованных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве. То есть мысль о том, что недостаточность имущества является более глубоким кризисом, чем неплатежеспособность и объективное банкротство, звучит и в деле ООО «Каркас».

Однако в п. 15 Обзора судебной практики № 2 (2018)[7] Верховный Суд РФ, рассматривая компенсационное финансирование как часть экономически обоснованного плана, указывает, что этот план реализуется при всех обстоятельствах, влекущих обязанность руководителя должника обратиться в суд с заявлением о банкротстве.

В итоге не совсем понятно, можно ли, исходя из позиций Верховного Суда РФ, реализовать экономически обоснованный план в ситуации недостаточности имущества и объективного банкротства и будет ли это основанием для освобождения от субсидиарной ответственности руководителя на время выполнения данного плана. На наш взгляд, экономически обоснованный план разумно разрешить использовать всегда, поскольку дальнейшая судьба организации не может решаться только через процедуры банкротства под угрозой привлечения менеджмента компании к субсидиарной ответственности.

Логично исходить из того, что если при неплатежеспособности неустойчивое финансовое состояние компании вызвано недостаточностью денежных средств, но при этом активы позволяют привлекать не только компенсационное финансирование от участников, но и взять кредит в банке, то можно говорить об экономически обоснованном плане.

Если же все имущество компании не может покрыть все обязательства (не говоря уж о том, когда его стоимость не превышает даже денежные обязательства, что имеет место при недостаточности имущества), то привлечение стороннего финансирования будет затруднено, так как банки обязаны проверять своих заемщиков и отчислять резервы в соответствии с установленной категорией качества кредита[8]. Скорее всего, кредит не будет выдан, если банку придется отчислять 100% резервов при предоставлении такого финансирования. Однако если компании все же удалось привлечь кредитные средства даже при недостаточности имущества, говорить о том, что такой план был неразумен, было бы, на наш взгляд, преждевременным. То есть в данном случае критерием финансового состояния компании может быть ее кредитоспособность – возможность привлекать стороннее финансирование. Однако нельзя, с нашей точки зрения, запретить использование и компенсационного финансирования со стороны контролирующих лиц, блокирующее привлечение к субсидиарной ответственности, пока такое финансирование может потенциально восстановить финансовое состояние компании.

Так, в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 27.04.2021 № Ф05-11412/2017 по делу № А40-179014/2016 указано, что «…случаи невозможности продолжения хозяйственной деятельности в обычном режиме, как правило, связаны с недостаточностью денежных средств, экономически обоснованный план преодоления тяжелого финансового положения предусматривает привлечение инвестиций в бизнес, осуществляемый должником, в целях пополнения оборотных средств, увеличения объемов производства (продаж), а также докапитализации на иные нужды». То есть при реализации плана восстановления финансового состояния компании речь может идти именно о недостаточности денежных средств для исполнения текущих обязательств (как показано выше, это является, по сути, не платежеспособностью), что устранимо и при наличии недостаточности имущества, и при объективном банкротстве.

Кроме того, было бы странным, если бы недостаточность имущества, равно как и объективное банкротство, влекла более серьезные последствия, чем неплатежеспособность, в виде безусловной обязанности обратиться в суд с заявлением о банкротстве, учитывая, что, как показано выше, неплатежеспособность определить все же более реально, чем недостаточность имущества и объективное банкротство. Подход Верховного Суда РФ, что план спасения невозможен при недостаточности имущества, вероятно, связан с тем, что при неплатежеспособности у компании может быть на праве собственности какое-то имущество, например, запасы в виде материалов, основных средств в виде недвижимого имущества (и даже рыночная стоимость этих активов может быть довольно существенной), но из-за отсутствия денежных средств компания не может исполнить свои обязательства, при этом она вправе реализовывать план выхода из кризиса и не обращаться в суд, потому что у нее нет объективного банкротства – стоимость активов превышает стоимость всех обязательств. Это означает, что даже если денежных средств недостаточно для исполнения текущих обязательств с наступившим сроком исполнения, но одномоментно можно продать имущество по рыночной цене и исполнить все требования кредиторов (отсутствие объективного банкротства), то при наличии определенных мер по выходу из кризиса компания способна продолжить деятельность без ущерба кредиторам (по крайней мере, попытаться).

Так как недостаточность имущества, как правило, означает, что имеет место и объективное банкротство (если совокупность одних лишь денежных обязательств превышает стоимость активов, то все обязательства точно выше стоимости имущества, при этом, как правило, в это время есть и трудности в исполнении текущих обязательств), то в этом случае, по логике Верховного Суда РФ, план восстановления экономического состояния компании невозможен в принципе.

Однако, вопреки разъяснениям п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 (о том, что экономически обоснованный план «помогает» не во всех случаях внутреннего кризиса), на практике контролирующие лица стараются всегда при рассмотрении судом вопросов об их ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом ссылаться на попытки «спасти» компанию от банкротства, а суды пристально рассматривают эти попытки и определяют, могут ли они считаться планом вывода компании из кризиса[9]. Таким образом, идея введения понятия объективного банкротства тесно связана с возможностью выполнения менеджментом компании плана по выводу ее из кризиса. Объективное банкротство сочетает в себе элементы неплатежеспособности и недостаточности имущества, при этом являясь все же менее существенным кризисом, чем недостаточность имущества.

На наш взгляд, сама по себе идея введения некоего промежуточного состояния между неплатежеспособностью и недостаточностью имущества полезна, но не в ситуации, когда, как и с недостаточностью имущества, наличие объективного банкротства в компании практически невозможно определить. В этом смысле более удачным было определение, использованное в деле ООО «Каркас»[10] – как минимум потому, что привязка к стоимости чистых активов дает четкий и понятный критерий определения объективного банкротства. Однако бо́льшая определенность является единственным достоинством такого критерия, поскольку здесь мы снова приходим к недостаткам балансового теста, описанным нами выше.

В качестве еще одного аргумента против использования балансового теста или привязки определения кризисного состояния к отрицательным чистым активам можно вспомнить позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в Постановлении от 18.07.2003 № 14П[11] о том, что формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером активов, отраженное в бухгалтерском балансе должника, не является свидетельством невозможности общества исполнить свои обязательства. Такое превышение не может рассматриваться как единственный критерий, характеризующий финансовое состояние должника и не является основанием для немедленного обращения в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом.

Как и Верховный Суд РФ, Конституционный Суд РФ склонен писать о том, как не надо определять составляющие кризиса в компании, не давая, по сути, никаких понятных ориентиров. Хотя из приведенного постановления понятно, что отрицательные чистые активы не являются показателем объективного банкротства, равно как неплатежеспособности и недостаточности имущества.