7.2. Субъекты ответственности за нарушение обязанности подать заявление о признании должника банкротом

7.2.1. Руководитель должника

Единоличный исполнительный орган должника является лицом, на которого прежде всего ложится ответственность за несвоевременную подачу или неподачу заявления о банкротстве компании. Именно руководитель обозначен в ст. 9 Закона о банкротстве в качестве лица, которое в первую очередь должно озаботиться своевременным началом банкротной процедуры в отношении несостоятельной компании. Однако как следует поступить руководителю, если акционеры возражают против возбуждения дела о банкротстве? Хотя нежелание директора вступать в конфликт с акционерами можно понять, их возражения не могут иметь какоголибо значения для руководителя компании.

При этом интересно, что применительно к МУПам уведомление собственника имущества предприятия о возникших финансовых трудностях исключает субсидиарную ответственность руководителя за неподачу заявления о признании должника банкротом. Такое уведомление рассматривается судами как составная часть экономически обоснованного плана. Так, в деле МУП «ЖЭК»[1] Верховный Суд РФ указал: «извещение руководителем предприятия собственника его имущества о возникших финансовых затруднениях и отсутствие встречного указания на необходимость подачи заявления о банкротстве могут расцениваться как обстоятельства, свидетельствующие о наличии у последнего намерения оказать содействие в преодолении кризисной ситуации (провести санацию), что исключает ответственность директора (действовавшего в соответствии с антикризисным планом) как лица, добросовестно полагавшегося на подобное поведение собственника имущества предприятия».

Насколько такое толкование применимо к хозяйственным обществам? На наш взгляд, ответ на данный вопрос должен быть отрицательным, поскольку руководитель компании несет самостоятельную ответственность за неисполнение обязанности подать заявление о банкротстве. Закон о банкротстве не содержит никаких особенностей банкротства МУПа, тем не менее стоит признать, что Верховный Суд РФ идет по пути различия в некоторых аспектах применения норм о банкротстве к унитарным предприятиям и хозяйственным обществам. Судебной практики, где суд признал бы основанием для освобождения от субсидиарной ответственности простое обращение руководителя хозяйственного общества к акционерам или участникам с просьбой предоставить финансирование, нет.

Согласно разъяснениям п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 за неподачу заявления о признании должника банкротом отвечают как фактический, так и номинальный руководитель. Такая ответственность является солидарной. Однако размер субсидиарной ответственности номинального руководителя может быть уменьшен[2], если он докажет, что при исполнении своих обязанностей фактически не оказывал определяющего влияния на деятельность юридического лица (осуществлял функции органа управления номинально), и если благодаря предоставленным им сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо[3]. По сути, фактический руководитель является иным контролирующим лицом, отвечающим за неподачу заявления о признании должника банкротом (см. п. 7.2.4 настоящего параграфа).

7.2.2. Ликвидационная комиссия

Обязанность инициировать банкротство лежит и на ликвидационной комиссии (ликвидаторе) компании, поскольку она выполняет функции единоличного исполнительного органа юридического лица. Согласно разъяснению, данному в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53, члены ликвидационной комиссии отвечают за неподачу заявления о признании компании банкротом при наличии к тому оснований солидарно. Однако, по нашему мнению, знание одного из членов комиссии о наличии признаков банкротства не означает, что об этом осведомлены и другие. Даже если ликвидация общества возложена не на единоличного ликвидатора, а на ликвидационную комиссию, от имени юридического лица действует руководитель ликвидационной комиссии. Он вправе подписывать исковые заявления, выдавать доверенности, совершать иные юридически значимые действия[4]. Это обстоятельство предполагает, что руководитель ликвидационной комиссии может быть в большей степени осведомлен о возникновении сущностных при знаков банкротства общества, особенно тогда, когда такие признаки возникают уже в период ликвидации. Иные же члены комиссии могут и не иметь оперативного (каждодневного) доступа ко всей информации об обществе. Поэтому при привлечении членов ликвидационной комиссии к субсидиарной ответственности следовало бы отдельно устанавливать вину каждого члена комиссии в неисполнении обязанности инициировать банкротство, и в этом случае ответственность была бы долевой.

Далее в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 справедливо замечается, что отдельный член ликвидационной комиссии может быть лишен возможности подать заявление о банкротстве (так как от имени юридического лица выступает именно руководитель ликвидационной комиссии). В этой ситуации для исключения риска привлечения к ответственности член ликвидационной комиссии должен принять зависящие от него меры для того, чтобы заявление было все же подано. В качестве примера таких действий Верховный Суд РФ приводит вынесение вопроса о подаче заявления о банкротстве на обсуждение собрания членов ликвидационной комиссии.

Таким образом, член ликвидационной комиссии может ограничиться инициированием внутреннего обсуждения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве, но он не только не обязан, но и не вправе самостоятельно совершать какиелибо действия, направленные на раскрытие кредиторам действительного положения дел в обществе, в том числе публиковать сообщение о наличии элементов внутреннего кризиса на Федресурсе.

С одной стороны, такой подход не приносит никакой пользы кредиторам: несмотря на то, что ктото из членов ликвидационной комиссии знал о признаках банкротства и даже пытался добиться обращения в суд, кредитор все равно об этом не узнает.

С другой стороны, весьма сомнительно, что любое лицо, которое теоретически может отвечать за несвоевременную подачу заявления о банкротстве, вправе самостоятельно раскрывать информацию о финансовых затруднениях общества. Сам факт того, что вопрос будет обсуждаться на собрании членов ликвидационной комиссии, дестимулирует других членов комиссии необоснованно голосовать против подачи заявления: ведь в таком случае им в будущем уже не защититься от ответственности, они лишатся права ссылаться на свою неосведомленность относительно наличия внутренних признаков банкротства. По этой причине следует согласиться с тем, что инициирование собрания членов ликвидационной комиссии и голосование за на этом собрании, при том что другими членами ликвидационной комиссии решение не будет поддержано, является достаточным основанием для освобождения от субсидиарной ответственности.

7.2.3. Лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников)

Федеральным законом № 266-ФЗ, вступившим в силу с 30.07.2017, ст. 9 Закона о банкротстве была дополнена п. 3.1, согласно которому лица, имеющие право инициировать созыв собрания акционеров (участников), а также иные контролирующие лица стали обязаны принять решение о созыве заседания органа управления должника, уполномоченного принимать решение о ликвидации должника, чтобы этот орган разрешил вопрос об обращении в суд с заявлением о банкротстве.

До 30.07.2017 ответственность за неподачу в суд заявления о признании должника банкротом была предусмотрена только для руководителя должники и ликвидатора (членов ликвидационной комиссии). Соответственно, если заявление о банкротстве поступило в суд до 30.07.2017, то суд может рассматривать вопрос о субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве только в отношении руководителя должника и лиц, выполнявших его функции[5]. Рассмотрим круг лиц, которые могут созывать заседание органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации компании. Такое решение вправе принимать общее собрание акционеров АО или общее собрание участников ООО[6].

Правом требовать созыв собрания акционеров (участников) общества обладают[7]:

– совет директоров;
– ревизионная комиссия (ревизор);
– аудитор общества;
– акционеры (участники), являющиеся владельцами не менее чем 10% акций (долей).

То есть созвать собрание могут как те лица, которые вправе голосовать на нем – акционеры (участники), – так и иные лица, которые голосовать на собрании не вправе. Следовательно, из буквального толкования п. 3.1 ст. 9 Закона о банкротстве следует, что эта норма адресована не только акционерам или участникам компании, но и другим лицам, например, ревизионной комиссии или аудитору. Однако такое предположение выглядит достаточно абсурдно.

Действительно, согласно абз. 2–6 п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.07.2017 № 53, лицо, не являющееся руководителем должника, ликвидатором, членом ликвидационной комиссии, может быть привлечено к субсидиарной ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о собственном банкротстве при наличии совокупности следующих условий:

– это лицо являлось контролирующим, в том числе исходя из не опровергнутых им презумпций о контроле мажоритарного участника корпорации[8], о контроле выгодоприобретателя по недействительной сделке[9] и т.д.;
– оно не могло не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его руководителя, ликвидационной комиссии возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве, и о невыполнении ими данной обязанности;
– данное лицо обладало полномочиями по созыву собрания коллегиального органа должника, к компетенции которого отнесено принятие корпоративного решения о ликвидации, или обладало полномочиями по самостоятельному принятию соответствующего решения;
– оно не совершило надлежащим образом действия, направленные на созыв собрания коллегиального органа управления для решения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве или на принятие такого решения.

Таким образом, нельзя забывать, что, прежде всего, никто не может быть привлечен к субсидиарной ответственности компании, если не является ее контролирующим лицом. По общему правилу, если полномочия данных лиц в действительности не выходят за пределы указанных в законе, ревизор, аудитор или отдельный участник компании, обладающий менее 50% голосов единолично или совместно с аффилированными лицами, не имеет права давать обязательные для компании указания. Такие лица в силу ст. 61.10 Закона о банкротстве не являются контролирующими и, соответственно, не могут быть привлечены к субсидиарной ответственности, хотя и имеют право созывать общее собрание акционеров (участников) юридического лица. Правильность такого толкования подтверждается и тем, что практики по привлечению к ответственности ревизора или аудитора компании нет. Впрочем, и отдельный член совета директоров компании также не является, по общему правилу, контролирующим компанию лицом, соответственно, и не несет ответственность за неподачу или несвоевременную подачу заявления о признании должника банкротом[10].

7.2.4. Иные контролирующие лица

Перечень лиц, которые несут ответственность за неподачу или несвоевременную подачу заявления о признании должника банкротом, открытый. Обязанность подать заявление о банкротстве распространяется на всех контролирующих лиц, даже если контроль не формальный, а фактический. Действительно, контролирующим лицом может быть признано и лицо, которое вовсе не имеет юридической связи с должником, или лицо, которое контролирует должника опосредованно.

Как было отмечено в деле о банкротстве ООО «Управляющая компания «Рудгормаш»[11] (вошло в Обзор судебной практики Верховного Суда РФ № 4 (2020)[12]), по смыслу подп. 4, 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности. Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

В п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017

№ 53 приводится несколько примеров контролирующих лиц, в том числе называется и выгодоприобретатель по сделке. Однако если это лицо не вправе с точки зрения корпоративного законодательства инициировать созыв собрания, то не совсем понятно, каким образом оно может исполнить предусмотренную п. 3.1 ст. 9 Закона о банкротстве обязанность его созыва. Однако там же Верховный Суд РФ добавляет, что привлечение к субсидиарной ответственности возможно, если лицо имело право требовать созыва общего собрания участников (акционеров). Но тогда зачем вообще в п. 3.1 упоминание о контролирующих должника лицах?

На наш взгляд, возможно два варианта разрешения этой коллизии. Вариант первый – признать, что редакция п. 3.1 ст. 9 Закона о банкротстве недостаточно точна и не предполагает привлечения к субсидиарной ответственности лиц, которые хотя и контролируют общество, формально не имеют права созыва собрания. Но тогда в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 не было бы указания на то, что номинальный и фактический руководитель несут солидарную ответственность, в том числе и за неподачу заявления о банкротстве, при том что фактический руководитель не имеет формального права созывать собрания участников (акционеров).

Таким образом, фактический руководитель для целей привлечения к субсидиарной ответственности приравнивается к единоличному исполнительному органу и несет ответственность так же, как единоличный исполнительный орган. Это говорит о том, что лица, фактически контролирующие должника, несут ответственность за неподачу или несвоевременную подачу заявления о банкротстве, даже если они не имеют формального права инициировать собрание участников (акционеров).

Следовательно, более соответствует смыслу Закона о банкротстве и разъяснениям Верховного Суда РФ второй вариант толкования п. 3.1 ст. 9 Закона о банкротстве, который состоит в том, что к субсидиарной ответственности за неподачу или несвоевременную подачу заявления о признании должника банкротом могут привлекаться любые контролирующие лица, в том числе фактический конечный бенефициар. Но пока такой судебной практики нет.

Как правило, речь идет о ситуациях ежедневного участия конечного бенефициара в принятии ключевых решений общества и всей оперативной деятельности компании, тогда как «на бумаге» управление обществом осуществляется номинальным директором. Формально-юридические связи между таким фактическим руководителем и обществом могут либо вовсе отсутствовать, либо быть опосредованными (т.е. такое лицо может быть «участником участника» должника или занимать еще более отдаленную позицию в корпоративной структуре).

На наш взгляд, привлечение такого лица к субсидиарной ответственности не исключается. Судебная практика допускает некоторое размытие жесткой корпоративной структуры и соглашается с тем, что конечный бенефициар может иметь определенные корпоративные права по отношению к подконтрольным ему компаниям, даже если в конкретной компании он не наделен правами участника. Самым известным примером такого признания является дело ЗАО «Аспект Финанс»[13]: cуды отказали в иске конечному бенефициару группы компаний об оспаривании решения собрания общества, акционером которого он не был. Однако Верховный Суд РФ признал за ним такое право, а именно право на управление обществом. Но коль скоро имеется право на управление, то было бы странным освобождать такое лицо от связанных с этим с правом на управление обязанностей, в данном случае – обязанности действовать не только в интересах общества, но и в интересах кредиторов при наступлении имущественного кризиса и внутренних признаков банкротства.

Сложность в том, что участие в управлении обществом со стороны конечного бенефициара вовсе не означает, что он должен быть в любой момент времени осведомлен обо всех обстоятельствах деятельности общества и возникновении кризисных явлений. Даже директору, учитывая сложность выявления составляющих имущественного кризиса и внутренних признаков банкротства, крайне сложно определить, наступил ли момент, когда необходимо обращаться в суд с заявлением о банкротстве. Поэтому при решении вопроса о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности за нарушение обязанности подать заявление необходимо выяснить, осведомлено ли было контролирующее лицо о возникновении при знаков банкротства.