7.3. Осведомленность лиц, обязанных подать заявление о признании должника банкротом, о финансовых затруднениях должника
Несмотря на то что в п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве указано, что заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд руководителем компании в кратчайший срок, но в любом случае не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств, имеет значение осведомленность руководителя о внутренних признаках банкротства.
Так, в деле ООО «Волгоградский завод буровой техники»[1] (вошло в п. 19 Обзора судебной практики ВС РФ № 1 (2021)[2]) указано: «для целей разрешения вопроса о привлечении бывшего руководителя к ответственности установление момента подачи заявления о банкротстве должника приобретает существенное значение, учитывая, что момент возникновения такой обязанности в каждом конкретном случае определяется моментом осознания руководителем критичности сложившейся ситуации, очевидно свидетельствующей о невозможности продолжения нормального режима хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов…».
Судебная практика нижестоящих судов подтверждает, что момент возникновения обязанности руководителя должника обратиться в суд с заявлением о банкротстве корректируется c учетом того, когда добросовестный и разумный руководитель мог узнать о наступлении какоголибо из составляющих внутреннего кризиса[3]. Достоверно установить этот момент крайне сложно.
Р. Борк отмечает, что во многих юрисдикциях компании часто находятся в состоянии существенной неплатежеспособности в течение длительного времени (на практике распространена отсрочка подачи заявления о банкротстве в течение одного или двух лет), что доказывает бесполезность санкций за несвоевременную подачу заявления. Однако это не только результат неэффективности закона, но и психологический феномен, поскольку общепризнано, что должники и руководители последними осознают, что их компания находится в бедственном положении и точка невозврата достигнута[4].
Как правило, наступление осведомленности о внутренних кризисах банкротства суды связывают с составлением бухгалтерской отчетности компании[5], несмотря на то, что, как мы подробно рассматривали выше, неправильно определять составляющие внутреннего кризиса, основываясь на данных бухгалтерской отчетности. С таким порядком определения осведомленности можно согласиться только в том случае, если подведение итогов года действительно говорит о том, что в компании наступили внутренние признаки банкротства, а бухгалтерская отчетность должна проходить проверку независимого аудитора. Такое решение в любом случае должно быть разным для компаний с разным оборотом. Если речь идет о компании с оборотом в несколько миллиардов рублей в год, очевидно, руководитель лично не контролирует каждый день вопросы установления внутреннего кризиса. Однако в этом случае разумно изучить, организовал ли руководитель компании внутренние процедуры установления кризисных явлений.
Если в отношении руководителя компании необходимость осведомленности о наличии внутреннего кризиса для привлечения его к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве выводится из практики, то в отношении ликвидационной комиссии это прямо указано в п. 3 ст. 9 Закона о банкротстве (необходимо «выявление» ликвидационной комиссией признаков внутреннего кризиса).
В п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 справедливо отмечается, что для привлечения лиц, которые вправе созывать общее собрание акционеров (участников) компании, и иных контролирующих лиц к субсидиарной ответственности за нарушение обязанности инициировать банкротство должно быть установлено, что эти лица не могли не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его руководителя или ликвидационной комиссии возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве и о невыполнении ими данной обязанности
На наш взгляд, презумпция осведомленности любых контролирующих лиц о финансовом положении общества в каждый момент времени не имеет под собой оснований.
Если мы обратимся к нормам корпоративного законодательства и практике его применения, то мы увидим, что участник вовсе не обязательно вовлечен в каждодневное управление обществом. Скорее, наоборот – предполагается обратное. Участник (акционер), делегировавший управление единоличному исполнительному органу, не осведомлен обо всех деталях его деятельности. Характерным признаком такого подхода, например, является порядок исчисления срока исковой давности для подачи косвенного иска, например, об оспаривании крупной сделки общества. Так, в п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 № 27 в качестве типичного момента начала течения срока исковой давности называется момент публичного раскрытия информации о совершенной сделке либо дата проведения годового собрания общества.
В деле ООО «Загородный клуб «Раздолье»[6] рассмотрен вопрос об исчислении срока исковой давности для оспаривания сделки с заинтересованностью. Верховный Суд РФ пришел в этом деле к выводу о том, что исчисление срока давности с момента, наступившего ранее, чем участник узнал о сделке, ставил бы участников общества, не обладающих возможностью постоянно контролировать органы управления юридического лица, в заведомо невыгодное положение, сопряженное с невозможностью реальной защиты своих интересов в ситуации, когда факт совершения сделки с заинтересованностью скрывается органом управления юридического лица.
А.А. Кузнецов подверг данный подход критике, так как он допускает бесконечное продление срока исковой давности для участника. Однако при этом он не отрицает невозможность приравнивать получение информации о сделке самим обществом и его участниками, а решение вопроса видит в установлении объективного срока, в течение которого участник сможет узнать о нарушении[7].
Следует также заметить, что закон не возлагает на участников (акционеров) обязанности активно участвовать в управлении обществом. Например, как справедливо отмечается в литературе, неучастие в общем собрании по любым основаниям не образует противоправного поведения[8]. Обязательным является лишь проведение очередного общего собрания участников (акционеров) не реже одного раза в год[9]. Также стоит отметить и то, что корпоративное законодательство регулирует порядок предоставления информации о деятельности общества[10]. Само наличие таких норм указывает на то, что даже мажоритарный участник общества может и не иметь той или иной информации о деятельности общества. Это может быть обусловлено как недобросовестностью директора, решившего скрыть те или иные неблагоприятные обстоятельства деятельности должника, так и иными объективными причинами, не связанными с чьейто недобросовестностью.
Таким образом, нельзя приравнивать момент получения информации о наличии признаков банкротства директором и участниками (акционерами) юридического лица. По нашему мнению, вопрос об установлении момента, когда участник (акционер) узнал или должен быть узнать о финансовых затруднениях общества, может решаться двумя способами.
Вопервых, можно выбрать «строгий» критерий, т.е. устанавливать именно факт того, что участник получил информацию о конкретных фактах, указывающих на составляющие внутренних признаков банкротства. Таким моментом может признаваться проведение годового собрания общества (по аналогии с порядком исчисления срока исковой давности для предъявления косвенного иска). Для признания же того, что участник узнал о неблагополучном положении общества ранее, необходимо установить конкретные обстоятельства получения соответствующей информации (в качестве доказательств может выступать, например, участие акционера в переговорах о реструктуризации задолженности, заявления в СМИ, выражающие заверения относительно выхода общества из кризиса, либо обсуждение в СМИ факта предъявления к обществу крупных исков).
Однако такой подход может встретить существенные возражения. Акционеры, разумеется, не заинтересованы в том, чтобы подтверждать свое знание о затруднениях подконтрольного им общества, если они не планируют инициировать процедуру банкротства. Приведенные выше примеры доказательств осведомленности контролирующего лица о признаках банкротства будут встречаться довольно редко, а значит, во многих делах управляющий и кредиторы не будут располагать никакими доказательствами осведомленности акционера о затруднениях общества. Соответственно, и привлечение их к ответственности за несвоевременную подачу заявления о банкротстве станет невозможным.
Второй вариант решения проблемы, на наш взгляд, является предпочтительным и представляет собой компромисс между неопровержимой презумпцией знания акционера обо всех делах общества и необходимостью доказывания его осведомленности о конкретных финансовых затруднениях. Такой вариант можно было бы назвать «мягкой» опровержимой презумпцией знания акционера о делах общества, которая может быть выведена из общей модели управления компанией: если акционер активно участвует в управлении (например, согласно уставу одобряет более широкий круг сделок по сравнению с тем, как это предусмотрено законом), сотрудники акционера – юридического лица входят в органы управления должником, отсутствуют признаки корпоративного конфликта, – то уместно вменение знания о финансовых затруднениях общества, несмотря на отсутствие конкретных доказательств того, что информация о просрочке платежей, предъявлении крупных требований и т.д. была доведена до акционера.
Этот подход получил распространение на практике. Так, в одном из дел суд установил, что участие в уставном капитале общества носило номинальный характер, а истинным контролирующим лицом было иное лицо. На этом основании в привлечении участников к субсидиарной ответственности было отказано[11]. В другом деле суд установил, что участница должника длительное время проживала за границей, фактическое руководство должником осуществлял ее супруг. Эти обстоятельства повлекли отказ в привлечении к субсидиарной ответственности участника должника[12].