Комментарии в СМИ

Антонина Шишанова, младший юрист практики по интеллектуальной собственности / информационным технологиям «Качкин и Партнеры», подробно разъяснила, какие разрешения нужно получить у правообладателей для того, чтобы исполнять каверы на песни известных исполнителей.

Как приятно, прогуливаясь по улицам города, встретить музыканта, который красиво перепевает так знакомую известную песню. И только у юриста, который проходит мимо, может возникнуть вопрос: а что же с авторскими правами на музыку и текст песни?

Так называемая «перепевка» или кавер-исполнение песен другими исполнителями — очень распространенное явление. Набирают популярность телешоу, где участники соревнуются, исполняя песни других исполнителей (наиболее известное сейчас шоу — «Голос», адаптированное под разные страны), снимаются киномюзиклы, где актеры поют настоящие хиты известных групп (например, мюзикл «Мама Мия» по песням группы ABBA или «Через Вселенную» по песням The Beatles) и даже сериалы, где на протяжении нескольких сезонов герои поют известные песни на свой лад, иллюстрируя для зрителя насущные проблемы общества (например, американский сериал “Glee”). А сколько каверов можно найти на пространствах YouTube — даже страшно представить! Порой можно открыть для себя здесь очень необычные вещи: например, кавер песни А. Пугачевой «Позови меня с собой» под музыку Rammstein, исполненный группой «ROCKPRIVET».

И если ситуация с использованием текста и музыки в телешоу, киномюзиклах и сериалах еще, вероятнее всего, разрешается с правообладателями указанных произведений (хотя, как выяснилось в истории с шоу «Голос», не в достаточной мере), то имеют ли соответствующее разрешение на использование текста и музыки исполнители, делящиеся своими исполнениями на Youtube, или уличные музыканты – очень актуальный вопрос.

К сожалению, отдельные исполнители даже не задумываются о том, что они делают что-то незаконное, когда без спроса исполняют песню, которая и так играет из всех динамиков.

Перед тем как решиться перепевать чью-то песню, стоит разобраться в отдельных вопросах.

Можно перепеть любую песню?

Песня – это музыкальное произведение, а любое музыкальное произведение – это объект авторского права, который охраняется особым образом. В силу статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) музыкальные произведения с текстом или без текста являются объектами авторского права. Согласно статье 1255 ГК РФ автору произведения принадлежат исключительное право на произведение, под которым понимается право использовать произведение по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, и личные неимущественные права автора (право авторства, право автора на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения), которые являются неотчуждаемыми от личности автора.

При этом исключительное право на произведение может быть отчуждено другому лицу, например, звукозаписывающей студии, и тогда в данном случае правообладателем, то есть лицом, которое вправе разрешать или запрещать использование произведения, будет являться именно указанное лицо.

Исполнение произведения, правами на которое обладает другое лицо, без его согласия может являться нарушением прав этого лица.

Каждый раз нужно спрашивать разрешение автора, чтобы исполнить его песню?

По общему правилу — да, нужно разрешение, но есть исключения, когда допускается такое использование и без предварительного согласия правообладателя.

Случаи, когда музыкальное произведение может быть исполнено без согласия правообладателя, прямо установлены законом, и это допускается при соблюдении отдельных условий:

Если произведение перешло в общественное достояние вследствие истечения сроков его охраны (70 лет с момента смерти автора).

По истечении указанного срока такое произведение может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты авторского вознаграждения. При этом авторство, имя автора и неприкосновенность произведения продолжают охраняться (ст. ст. 1281, 1282 ГК РФ).

Так, произведения Баха, Моцарта или Чайковского находятся сейчас в общественном достоянии и могут свободно использоваться. Однако стоит иметь в виду, что автор музыки и текста песни могут не совпадать в одном лице, и автор музыки может умереть, например, раньше, чем автор текста песни [1]. В данном случае исчисляться время для истечения срока правовой охраны должно с момента смерти последнего из переживших соавторов (абз. 2 п.1 ст. 1281 ГК РФ).

Использование музыкального произведения при необходимости исключительно в личных целях.

В данном случае допускается такое использование без согласия автора или иного правообладателя гражданином (ст. 1273 ГК РФ).

Под личными целями здесь понимается использование произведения для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи, а под использованием произведения при необходимости понимается использование в единичных экземплярах, количество которых оправданно и необходимо для удовлетворения названных потребностей [2].

Так, напевать любимые песни в душе, задушевно петь караоке в кругу друзей на домашней вечеринке или исполнить песню на юбилее любимой бабушки можно в отсутствие согласия автора музыкального произведения и без выплаты авторского вознаграждения. Впрочем, если кто-то из родственников или друзей запишет такое исполнение и выложит это видео в социальную сеть – такое использование музыкального произведения уже не будет считаться исключительно для личных целей.

Публичное исполнение обнародованного музыкального произведения путем его представления в живом исполнении, осуществляемое без цели извлечения прибыли в образовательных организациях, медицинских организациях, организациях социального обслуживания и учреждениях уголовно-исполнительной системы работниками (сотрудниками) данных организаций и учреждений и лицами, соответственно обслуживаемыми данными организациями или содержащимися в данных учреждениях (пп. 6 п. 1 ст. 1274 ГК РФ)

Так, допускается в рамках школьной самодеятельности исполнение музыкальных произведений учащимися в рамках школьного концерта, за посещение которого не взимается плата (даже условная). Однако, если за посещение такого концерта уже вводится какая-либо плата, исполнение уже не может быть свободным. Аналогично и в случае, если приглашается выступить стороннее лицо, не имеющее отношения к тому или иному учреждению, например, если на школьный концерт приглашаются выступить выпускники прошлых лет. Не допускается в данном случае и запись такого живого исполнения в отсутствие согласия правообладателя.

Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения публичное исполнение правомерно обнародованного музыкального произведения во время официальной или религиозной церемонии либо похорон в объеме, оправданном характером такой церемонии (ст. 1277 ГК РФ)

Такое свободное использование допускается только в исключительных случаях и в рамках прямо установленных мероприятий: официальной церемонии, религиозной церемонии и похорон. Если с религиозным мероприятием и похоронами все так или иначе понятно, то вот с тем, что такое официальная церемония – необходимо определиться. В судебной практике под официальной церемонией понимают мероприятие, которое исходит от имени государства или субъектов РФ и органов местного самоуправления (например, инаугурация Президента, прием руководителей другого государства, возложение венков к мемориальным комплексам и т.д.). К официальным мероприятиям не могут относиться городской концерт, который несет в себе исключительно увеселительные цели и где музыка выступает не фоном, а основным содержанием [3], а также какое-либо корпоративное мероприятие частной организации [4]. Так, допускается свободное использование путем публичного исполнения музыкального произведения только в рамках церемоний, которые происходят от имени государства, при этом такое исполнение должно являться только «фоном», опосредующим саму церемонию, но не основным объектом, привлекающим внимание.

Создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этих пародий либо карикатуры допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения (п. 4 ст. 1274 ГК РФ).

Понятие пародии в законодательстве не закреплено, но выведены следующие ее признаки: наличие комического эффекта, узнаваемость и взаимосвязанность с основным произведением [5]. Пародия – это создание нового произведения на основе оригинального, которое представляется в комичном свете, с преувеличением отдельных элементов, их переиначиванием. Комический эффект может достигаться также за счет «погружения произведения в новое окружение, новую атмосферу путем использования иной манеры его исполнения» [6].

Примером пародии музыкального произведения может быть творчество российской группы 1990-2000-х годов «Бони НЕМ». Группа создавала своеобразные шуточные кавер-версии известных поп-хитов в стиле хэви-метал. Создает своеобразные шуточные кавер-версии англоязычных хитов и украинская группа «Село и люди», стиль которых сама группа определяет как «колхозный рок»: музыканты берут известную мелодию, исполняют ее на народных инструментах, а текст песни воспроизводят с характерным русским акцентом. К таким же пародиям можно отнести и уже ранее упомянутое кавер-исполнение песни А. Пугачевой «Позови меня с собой» в стиле Rammstein в исполнении группы «ROCKPRIVET» или кавер на песню группы «Руки вверх — Крошка моя» под музыку группы «System of a Down — Chop Suey» в исполнении все той же группы «ROCKPRIVET». Все эти кавер-исполнения, действительно, путем использования иной манеры исполнения приобретают определенный комический эффект, сквозь который возможно узнать основное произведение: ведь согласитесь, песня А. Пугачевой в стиле метал-группы Rammstein выглядит немного гротескно?

В данном случае можно говорить о возможности свободного использования произведений, обосновывая это созданием именно пародии. Стоит иметь в виду, что, если таким образом используется музыкальное произведение, и исполнитель такой кавер-версии уверен, что он создавал именно пародию, и поэтому не нужно никакое согласие правообладателя, это в любом случае не снимает риски, что правообладатель может обратиться в суд с требованием о защите своего исключительного права на произведение, настаивая, что его согласия не было, а исполнение такое – вовсе никакая и не пародия. В этом случае уже в суде необходимо будет доказывать, что это может рассматриваться как пародия, в том числе привлекая специалистов.

Во всех остальных случаях, для того чтобы использовать музыкальное произведение, необходимо получение согласия его правообладателя.

Как такое согласие нужно получить у правообладателя?

Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом любым не противоречащим закону и существу такого права способом (ст. 1233 ГК РФ). В качестве примеров способов распоряжения в ГК РФ названы две договорные конструкции: лицензионный договор и договор об отчуждении исключительного права. Тем не менее способы распоряжения исключительным правом не ограничены только названными конструкциями, их перечень является открытым.

Допускается распоряжение исключительным правом и в форме односторонней распорядительной сделки – разрешения правообладателя на использование результата интеллектуальной деятельности. Кроме этого, п. 5 ст. 1233 ГК РФ предусмотрено, что правообладатель может сделать путем публичного сообщения неопределенному кругу лиц заявления о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащие ему произведение либо объект смежных прав на определенных правообладателем условиях в течение указанного им срока. Для этого, однако, необходимо, чтобы воля правообладателя однозначно свидетельствовала о его желании разрешить тому или иному лицу использовать его произведение на тех или иных условиях.

При получении согласия правообладателя на использование музыкального произведения необходимо особо обратить внимание, действительно ли принадлежит лицу, у которого такое согласие будет испрашиваться, право на распоряжение музыкальным произведением.

Зачастую кавер-исполнители после публичного исполнения песни, получая одобрение от ее первоначального, как правило, знаменитого исполнителя, успокаиваются и считают, что наличие претензий к ним теперь исключается (например, на Youtube-канале «PUSH/ПУШ» в рамках шоу «Кавер со звездой» известные исполнители смотрят видео с кавер-исполнениями их песен и выражают свое одобрение и порой восхищение). На деле все далеко не так.

Во-первых, сам исполнитель музыкального произведения может не быть автором и не являться обладателем исключительного права на музыкальное произведение. В соответствии со ст.ст. 1313, 1315 ГК РФ исполнитель музыкального произведения является обладателем смежного права на исполнение, ему принадлежит исключительное право на исполнение, а также права авторства исполнения, право на имя и на неприкосновенность исполнения. Исполнитель обладает правом именно на исполнение, при этом он может не обладать авторскими правами в отношении самого музыкального произведения, если он сам изначально не являлся автором музыки и текста или не приобрел исключительное право у другого автора.

Во-вторых, у исполнителя, даже если он являлся автором и музыки, и текста, может не быть соответствующих полномочий разрешать другим лицам использовать произведение, если автор исключительное право передал другому лицу, как правило, продюсерскому центру или лейблу звукозаписи.

Есть случаи, когда к самим исполнителям музыкального произведения обращались с иском о незаконном использовании произведения. Показателен в данном случае конфликт, переросший в судебный иск, между солистом группы «Руки Вверх» Сергеем Жуковым и продюсерским центром «Джем». Продюсерский центр «Джем» требовал от солиста «Руки Вверх» компенсации за незаконное использование песен «Студент», «Малыш», «Крошка моя», а также прекращения использования указанных произведений, права на которые в 1997 году были переданы продюсерскому центру по договору. Основанием для иска стала запись и распространение на DVD-дисках юбилейного выступления группы «Руки Вверх», в рамках которого были исполнены спорные песни.

Этот пример поучителен для всех музыкантов: необходимо внимательнее относиться к тому, является ли сам музыкант или лицо, у которого спрашивается разрешение на исполнение, обладателем исключительного права на музыкальное произведение. Если исполнитель не обладает исключительным правом на музыкальное произведение, то и разрешать его использование он не может. Тем более, просто одобрение исполнителем кавера не может однозначно свидетельствовать о выражении согласия на использование произведения.

На что именно нужно получать согласие у правообладателя?

Для того чтобы ответить на этот вопрос, нужно определиться, что именно планируется делать с музыкальным произведением: просто его исполнить в том виде, в каком представлен оригинал, или музыкальное произведение сначала будет переработано, а затем публично исполнено.

В соответствии со ст. 1270 ГК РФ к способам использования произведения относится публичное исполнение и переработка.

При этом под публичным исполнением произведения понимается его представление в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения (пп. 6 п.2 ст. 1270 ГК РФ).

Под переработкой понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного) (пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Производное произведение, которое создается в результате переработки является самостоятельным объектом авторских прав, и лицо, осуществившее такую переработку, приобретает все авторские права на новое переработанное произведение (пп. 2 п. 2 ст. 1259 ГК РФ). Но при создании такого производного произведения в любом случае обязательно должны учитываться права правообладателя оригинального произведения.

Как понять, что имела место именно переработка, а не просто исполнение произведения? Если музыкальное произведение исполняется другим лицом без изменения характера произведения, в том виде, в котором оно изначально и было создано, то это просто публичное исполнение музыкального произведения. Если же кавер-исполнение привносит много нового в изначальное музыкальное произведение, например, появляется возможность исполнения на других инструментах при аранжировке и оркестровке, используется несвойственная оригинальному музыкальному произведению манера пения, накладывается иная музыка и так далее, то речь идет уже о переработке. Исполнение не характеризуется наличием творческой переработки произведения, а представляет собой просто интерпретацию, реализацию уже созданного автором произведения, переработка же всегда носит творческий характер и привносит в произведение что-то новое, то, что существенно отличает его от первоначального музыкального произведения. Так, например, переработкой будет являться создание мэшапа [7], попурри [8] или ремикса [9].

В качестве примера именно переработки музыкального произведения можно также привести нашумевший спор между ООО «Музыкальное право» и ОАО «Первый канал» об использовании в телепередаче «Голос» песни Виктора Цоя «Кукушка» [10] (подробнее о споре можно почитать здесь). В данном споре Арбитражный суд города Москвы при новом рассмотрении дела со ссылкой на заключение эксперта обратил внимание, что о переработке музыкального произведения могут свидетельствовать такие признаки, как изменения в мелодии, изменение количества куплетов, сокращение вступления, другая тональность песни, другая инструментовка и др.

Отличать, будет ли иметь место просто публичное исполнение или переработка оригинального музыкального произведения важно, чтобы обеспечить законное использование произведения. В случае заключения лицензионного договора в таком договоре должны быть точно обозначены способы использования произведения, если какой-то из способов использования не согласован, то не может считаться предоставленным право использования произведения именно таким образом (абз. 2 п. 1 ст. 1235 ГК РФ). Так, если в договоре с правообладателем указано, что допускается только публичное исполнение музыкального произведения, то осуществление его переработки не допускается. Если в лицензионном договоре не будет указано вообще на способы использования, такой договор и вовсе будет считаться незаключенным. То есть, в случае намерения осуществлять переработку оригинального произведения на это прямо должно быть указано в лицензионном договоре.

В том случае, если не заключается лицензионный договор, но получается, например, согласие правообладателя на использование произведения в форме односторонней сделки, необходимо учитывать, чтобы такое согласие прямо выражало волю правообладателя на осуществление переработки произведения. Если получено согласие, в котором прямо сказано, что допускается использование только для публичного исполнения, воли правообладателя на разрешение переработки произведения нет.

Что будет, если не получить согласие?

Самый животрепещущий вопрос – вопрос об ответственности за исполнение кавера, если не было получено согласие правообладателя, а под способы свободного использования такое использование не подпадает.

Использование музыкального произведения в отсутствие согласия правообладателя может повлечь как гражданско-правовую, так публично-правовую ответственность. Причем привлечение, например, к уголовной ответственности за нарушение авторских и смежных прав (ст. 146 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ) не исключает возможности для правообладателя обратиться за защитой нарушенного права в порядке гражданско-правового спора.

Если уголовная ответственность за незаконное использование музыкального произведения имеет место только при условии причинения автору крупного ущерба в результате присвоения авторства (ч. 1 ст. 146 УК РФ) или незаконного использования произведения в целях сбыта в крупном размере (ч. 2 ст. 146 УК РФ), что на практике случается крайне редко, в том числе в связи со сложностью доказывания вины нарушителя, то наступление уже гражданско-правовой ответственности за исполнение произведения в отсутствие согласия правообладателя куда реальнее.

Правообладатель, узнав о незаконном использовании музыкального произведения, может обратиться как с неимущественным требованием о прекращении нарушения (пп. 2 п. 1 ст. 1252 ГК РФ), так и с материальным – о взыскании убытков или специальной компенсации за нарушение исключительного права (пп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ).

Требование о взыскании компенсации за нарушение исключительного права представляет для исполнителей основную опасность. При заявлении такого требования нет необходимости доказывать убытки, и правообладатель по своему усмотрению может выбрать: либо заявить о взыскании компенсации в размере от 10 тысяч рублей до 5 миллионов рублей за одно нарушение, либо в размере двукратной стоимости экземпляра произведения или двукратной стоимости права использования исключительного права на музыкальное произведение (та сумма, которую исполнитель бы мог заплатить по лицензионному договору, умноженная на 2) (ст. 1301 ГК РФ). Опасность компенсации в том, что, несмотря на то, что формально существует требование о необходимости обоснования ее размера, на деле правообладатели заявляют ее безосновательно, а суд при рассмотрении дела определяет ее размер по своему усмотрению, поэтому предсказать заранее исход дела и размер суммы, которая будет взыскана, однозначно нельзя. При определении судом размера компенсации, как правило, учитываются обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения, срок незаконного использования, степень вины нарушителя, вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя [11].

Обратить внимание стоит и на то, что, в случае если исполнитель музыкального произведения не укажет автора музыкального произведения или внесет изменения в музыкальное произведение, которые его исказят, он таким образом может нарушить личное неимущественное право автора, и автор, кроме всего прочего, может обратиться с требованием о взыскании морального вреда (ст. 1251 ГК РФ).

Стоит, впрочем, заметить, что получить претензию за исполнение чужого музыкального произведения реальнее от какого-нибудь продюсерского центра или лейбла звукозаписи, чем от самого музыканта-автора оригинальной песни, которому еще может и понравиться созданный кавер. На практике можно сказать, что риск предъявления требования о защите авторских прав на музыкальное произведение уличному музыканту, который вживую исполняет песни, минимален, однако ситуация кардинально меняется, если музыканты делятся своими кавер-исполнениями в сети, например, на том же Youtube.

[1] В данном случае идет речь о примере, когда композитор и автор текста совместным творческим трудом создали музыкальное произведение. Другая история с примером, когда композитор создает музыку, на которую накладывается ранее созданный другим лицом текст (например, песня группы Сплин — «Маяк», написанная на стихотворение В. Маяковского «Лиличка! Вместо письма»), здесь говорить о соавторстве не представляется возможным, и речь, скорее, идет о переработке.

[2] Абз. 3-4 п. 97 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

[3] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 14 февраля 2018 г. № С 01-1127 / 2017 по делу № А 32-15565 / 2017.

[4] Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015), п. 23.

[5] Лукьянов Р. Л. Гражданско-правовой режим охраны пародии // Право интеллектуальной собственности. 2012. № 1; ПостановлениеФАС Московского округа от 9 ноября 2011 г. по делу № А 40-125210 / 09-110-860; Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 сентября 2015 г. по делу № А 40-15245 / 2015.

[6] Королев М. П. Использование произведений при создании и дальнейшем использовании пародии // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 3. С. 381 — 388.

[7] Неоригинальное музыкальное произведение, состоящее, как правило, из двух (реже нескольких) исходных произведений, записанное в студийных условиях путём наложения любой партии одного исходного произведения на похожую партию другого (https://ru.wikipedia.org/wiki/Мэшап_(музыка)).

[8] Музыкальная инструментальная пьеса, составленная из популярных мотивов других сочинений (https://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%9F%D0%BE%D0%BF%D1%83%D1%80%D1%80%D0%B8).

[9] Версия музыкального произведения, записанная позже оригинальной версии, как правило, в более современном варианте аранжировки (https://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%A0%D0%B5%D0%BC%D0%B8%D0%BA%D1%81).

[10] Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2017 по делу № А 40-14248 / 16-117-114.

[11] Абзац 4 пункта 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Материал опубликован на сайте Regforum.ru 16.07.2019