Статья

В индустрии информационных технологий в целом и в частности в индустрии разработки программного обеспечения достаточно давно существует интересное явление – концепция «свободного программного обеспечения», в основе которой лежит нетипичное с точки зрения коммерческих интересов желание предоставить другим возможность свободно использовать, распространять и модифицировать программы. Поскольку спорные вопросы, касающиеся использования программного обеспечения, возникают уже сейчас и, скорее всего, в будущем их будет больше, предлагаем разобраться, что такое свободное программное обеспечение, и рассмотреть некоторые особенности реализации этой концепции.

Андрей Алексейчук, адвокат, юрист практики по интеллектуальной собственности / информационным технологиям раскрывает понятие и особенности регулирования ПО.

В индустрии информационных технологий в целом, и, в частности, в индустрии разработки программного обеспечения достаточно давно существует интересное явление — концепция «свободного программного обеспечения», в основе которой лежит нетипичное с точки зрения коммерческих интересов желание предоставить другим возможность свободно использовать, распространять и модифицировать программы.

За счет того, что в создании свободного программного обеспечения изначально может отсутствовать какой-либо коммерческий интерес, работа над свободным программным обеспечением привлекает множество независимых разработчиков и технических энтузиастов, желающих внести свой вклад в развитие проекта. С другой стороны, свободное программное обеспечение также может использоваться иными разработчиками и компаниями для создания собственного программного обеспечения.

На самом деле, многие программы, которые встречаются в повседневной деятельности, являются свободным программным обеспечением. Например, два самых популярных интернет-браузера – Mozilla Firefox и Chromium (являющийся основой для Google Chrome) лицензируются на условиях свободных лицензий.

Свободное программное обеспечение также часто используется как основа для «импортозамещения» программного обеспечения. Так, множество программ, включенных в Единый реестр российских программ для ЭВМ и баз данных, созданы с использованием свободного программного обеспечения. А, например, формат текстовых документов «Open Document», являющийся базовым форматом для свободного офисного пакета «Оpen Office», с некоторых пор применяется в качестве одного из основных форматов российскими государственными органами.

Поскольку спорные вопросы, касающиеся использования программного обеспечения возникают уже сейчас и, скорее всего, в будущем их будет больше, предлагаем разобраться в целом с тем, что такое свободное программное обеспечение, и рассмотреть некоторые особенности реализации этой концепции.

Разбираемся в терминологии

Существует ряд похожих по звучанию и употребляемых в одном контексте терминов, но при этом имеющих принципиально отличающееся значение: свободное программное обеспечение, открытое программное обеспечение, открытая лицензия, программное обеспечение с открытым исходным кодом. Прежде всего, необходимо разобраться, что указанные термины означают и в чем отличия.

Термин «свободное программное обеспечение» («free software») был сформулирован в 1983 году Ричардом Столлманом – основателем Фонда свободного программного обеспечения (Free Software Foundation) и основным идеологом этого движения. Принятый им подход относит к «свободному» любое программное обеспечение, в отношении которого соблюдаются следующие принципы (так называемые «свободы»):

• любые лица имеют право выполнять программу на компьютере любым способом и для любых целей;
• любые лица имеют право изучать, как программа работает, и модифицировать ее для собственных нужд;
• любые лица вправе передавать копии программы другим;
• любые лица вправе передавать другим измененные (в том числе переработанные, модифицированные) копии программы другим лицам.

Близкой к концепции «свободного программного обеспечения» является концепция «открытого программного обеспечения» («open-source software»), поддерживаемая фондом «Open Source Initiative». Указанная концепция также подразумевает раскрытие исходного кода программы и предоставление ее пользователям прав в соответствии с критериями, в значительной степени схожими с критериями свободного программного обеспечения. Есть и различия: так, реализация концепции свободного программного обеспечения как правило осуществляется с использованием механизма «копилефта» (о нем далее). Кроме того, концепция открытого программного обеспечения содержит более детальные ограничения возможной «дискриминации» пользователей программы, запрещая устанавливать ограничения в зависимости от гражданства пользователя, территории, на которой используется программное обеспечение, и иных подобных условий.

Реализация одной из указанных выше концепций происходит путем формулирования условий использования (лицензии), которые в последующем будет применяться в отношении соответствующего программного обеспечения. Такие условия размещаются правообладателем вместе с экземплярами программного обеспечения, непосредственно в тексте исходного кода, в виде отдельного файла или в виде ссылки на соответствующий текст в интернете.

Существует множество различных лицензий (в различных составляемых энтузиастами списках содержится упоминание о более чем ста видах лицензий), некоторые из них разрабатываются указанными выше фондами, некоторые – самими правообладателями, некоторые – университетами.

Например, Фонд свободного программного обеспечения разрабатывает четыре основных вида лицензий:

• GNU GPL – основная лицензия для программного обеспечения, распространяемого в виде экземпляров;
• GNU LGPL – лицензия для компонентов программ (библиотек), которая содержит менее строгие правила для использования компонента в производных работах;
• GNU AGPL – лицензия для серверных программ и компонентов, ключевое отличие которой заключается в том, что условие о копилефте действует даже при отсутствии распространения программы;
• GNU FDL – лицензия для технической документации.

Среди иных наиболее часто используемых лицензий необходимо отметить следующие:

• Mozilla Public License, лицензия одноименного фонда Mozilla Foundation, содержащая «слабый» копилефт, обязывающий лицензировать производное произведение на условиях данной лицензии, но при этом не применяемый при использовании объекта в составе комплексного произведения;
• лицензия MIT или лицензия X11, разработанная Массачусетским технологическим институтом. Является одной из наиболее простых лицензий, содержащих всего два условия: условие об аттрибуции, то есть о том, что при любом использовании произведения необходимо сохранять сведения об авторском праве и об условиях лицензии, а также оговорку о том, что произведение предоставляется «как есть» и правообладатель не несет ответственности за какие-либо действия с ним;
• Apache License, лицензия одноименного фонда Apache Software Foundation, особенностью которой является совместимость со множеством иных видов лицензий.

Условия лицензии, разработанные одной компанией, впоследствии могут использоваться и другими компаниями для лицензирования собственного программного обеспечения. Например, популярная операционная система Android, разработанная компанией Google, лицензируется на условиях лицензии Apache.

Отдельного упоминания заслуживает проект Creative Commons[1] – «конструктор» открытых лицензий, позволяющий правообладателю составить необходимую ему лицензию из набора типовых условий: наличие или отсутствие копилефта, наличие или отсутствие права использования в коммерческих целях, наличие или отсутствие права создавать производные работы etc.

При этом многие лицензии, созданные в целях реализации концепции свободного программного обеспечения или открытого программного обеспечения, в итоге соответствуют как одному, так и другому подходу. Поэтому, несмотря на некоторые различия в идеологии каждого подхода, на практике для пользователя свободного / открытого программного обеспечения большее значение имеют условия конкретной лицензии, по которой такое программное обеспечение распространяется, а не соответствие лицензии тому или иному подходу. Как указывает Е. В. Войниканис, «понятия «программное обеспечение с открытым исходным кодом» и «свободное программное обеспечение», хотя и отражают различные идеологические позиции, с правовой и практической точки зрения не имеют сколько-нибудь значимых отличий»[2].

В некоторых случаях правообладатели раскрывают исходный код программного обеспечения, не предоставляя кому-либо права использования этого исходного кода или программы в целом, например, в целях повышения доверия пользователей, или проведения независимого публичного аудита, или облегчения интеграции с другими программными продуктами При этом раскрытие исходного кода является отражением одного из принципов концепций свободного / открытого программного обеспечения, однако само по себе не делает программное обеспечение свободным / открытым.

«Открытая лицензия», в свою очередь, это механизм заключения лицензионного договора, появившийся в российском законодательстве в 2014 году (статья 1286.1 ГК РФ). Такая «открытая лицензия» должна предусматривать предоставление простой (неисключительной) лицензии, при этом, если в тексте лицензии не указано иное, договор признается безвозмездным, заключенным на весь срок действия исключительного права на программное обеспечение (применительно к программам для ЭВМ и базам данных) в отношении территории всего мира. Предметом лицензии является использование произведения в предусмотренных ею пределах, в том числе для создания нового результата интеллектуальной деятельности.

«Открытая лицензия», предусмотренная статьей 1286.1 ГК РФ, является договором присоединения и ее условия должны быть изложены таким образом, чтобы пользователь (лицензиат) мог ознакомиться с текстом лицензии до того, как он начнет использовать программное обеспечение. При этом лицензиар вправе отказаться от открытой лицензии в одностороннем порядке в отношении конкретного лицензиата, в случае если лицензиат нарушил условия открытой лицензии, кроме того, прямо предусмотрена возможность лицензиара использовать весь спектр средств защиты исключительного права, в случае использования произведения с нарушением условий лицензии.

Следует отметить, что лицензия, являющаяся «открытой» в контексте статьи 1286.1 ГК РФ, не обязательно будет соответствовать концепции свободного / открытого программного обеспечения, поскольку норма об открытых лицензиях не содержит никаких ограничений, свойственных указанным концепциям.

Копилефт

Ключевым «механизмом» лицензий, реализующих концепцию «свободного программного обеспечения, является так называемый «копилефт».

Термин «копилефт» («copyleft») также создан Фондом свободного программного обеспечения и является игрой слов, производной от термина «copyright», которым в законодательстве США и некоторых других стран обозначают исключительное право на произведение.

Суть «копилефта» заключается в реализации следующих двух условий в лицензии:

• лицензия позволяет использовать произведение для создания производных работ без согласия автора и правообладателя и без внесения платы;
• лицензия требует, чтобы данное и предыдущее условие присутствовали в лицензии производной работы.

В свободных лицензиях копилефтные условия предоставляют любым лицам указанные выше четыре «свободы»: использовать, изучать, распространять и модифицировать программное обеспечение, обязывают правообладателя предоставить исходный код при реализации пользователями указанных свобод, однако требуют, чтобы любые производные работы были лицензированы на условиях той же лицензии, что и первоначальная.

Следует отметить, что существует достаточно много «открытых» лицензий, которые не предусматривают «копилефтных» условий, а только лишь предоставляют пользователям соответствующие разрешения, не накладывая на них ограничений по лицензированию производного программного обеспечения. Однако такие лицензии не соответствуют концепции именно свободного программного обеспечения.

Распространение свободного программного обеспечения за плату

Существует устойчивый миф, иногда, к сожалению, поддерживаемый и судами — о том, что свободное программное обеспечение не может распространяться на коммерческой основе, за плату.

На самом деле, условия свободных лицензий, например, семейства GNU, созданных Фондом свободного программного обеспечения, не содержат ограничений на распространение копий программного обеспечения за плату. Наоборот, в описании к лицензии GNU GPL даже подчеркивается, что Фонд одобряет и поощряет такие действия^[3].

Единственное требование состоит в том, чтобы основные «свободы» (использовать, изучать, распространять и перерабатывать) предоставлялись другим пользователям свободного программного обеспечения бесплатно и в некоторых случаях обязывает правообладателя совершить для реализации указанных свобод определенные действия (например, предоставить доступ к исходному коду). Иначе говоря, свободная лицензия ограничивает возможность устанавливать вознаграждение за использование программного обеспечения, но не запрещает правообладателю требовать плату за свои усилия по изготовлению и распространению копии программы и (или) ее исходного кода.

Кроме того, условия свободной лицензии в любом случае не ограничивают правообладателя в возможности лицензировать свое программное обеспечение дополнительно на условиях какой-либо другой лицензии[4]. Многие разработчики свободных программ примерно таким образом и поступают — предоставляют другим возможность использовать свою программу бесплатно на условиях свободной лицензии, а если будущие пользователи не хотят, в свою очередь, быть связанными копилефтом, они могут приобрести у правообладателя коммерческую лицензию.

Концепция свободного программного обеспечения и соответствующие ей лицензии также не ограничивают и не могут ограничивать в праве оказывать дополнительные платные услуги (например, обучения или технической поддержки), связанные со свободным программным обеспечением. За счет этого многие компании, распространяя свой основной продукт на условиях свободной лицензии, могут стать коммерчески успешными в результате продажи сопутствующих услуг. Так, например, компания Nginx Inc., основной продукт которой (одноименный веб-сервер) распространяется свободно и бесплатно на условиях лицензии BSD, была продана в 2019 году за 670 миллионов долларов. Основную прибыль компания зарабатывала за счет продажи дополнительного программного обеспечения, расширяющего функции веб-сервера, а также услуг по его установке, оптимизации и технической поддержки[5].

Таким образом, условия свободной лицензии, в том числе с механизмом «копилефта», на самом деле не ограничивают возможность распространять свободное программное обеспечение за плату или зарабатывать с помощью него другими способами.

Следует помнить, что даже если программное обеспечение или иной объект авторского права распространяется на условиях свободной лицензии и может использоваться бесплатно, это, как указано выше, не означает, что с указанным объектом можно осуществлять любые действия и использовать каким угодно образом — в любом случае следует соблюдать ограничения, установленные свободной лицензией.

Создание программного обеспечения на основе свободных компонентов

Один из наиболее интересных с точки зрения регулирования вопросов — распространение условий «копилефтной» лицензии на производный продукт — то есть, на программу для ЭВМ, созданную в результате модификации, переработки или с использованием свободного программного обеспечения.

Как следует из подпункта 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ применительно к программам для ЭВМ модификацией (переработкой) признается любое изменение программы для ЭВМ, за исключением адаптации под конкретное оборудование.

Как указано выше, суть «копилефтного» условия, содержащегося в свободных лицензиях, заключается, в частности, в возложении на лицо, использующее свободное программное обеспечение для создание нового программного обеспечения, осуществлять распространение нового, производного программного обеспечения на тех же условиях, что и первоначальное. Например, если первоначальное произведение было лицензировано на условиях лицензии GNU GPL, создатель производного произведения будет связан «копилефтным» условием лицензии на первоначальную программу и, соответственно, должен будет лицензировать созданную им программу на условиях той же лицензии GNU GPL.

Соответственно, указанный вопрос достаточно легко разрешается в случае прямой модификации свободной программы — правообладатель производной программы должен выполнить условия лицензии на первоначальную программу. С другой стороны, если свободное программное обеспечение используется с другим программным обеспечением в неизменном виде, то «копилефтное» условие распространяться не будет, поскольку свободная программа не модифицировалась.

Однако, во многих случаях свободная программа может использоваться как составной компонент некой новой, производной программы — вместе с иными компонентами, как созданными самим разработчиком, так и используемыми им на условиях иных лицензий. Возникает вопрос, должен ли правообладатель такого единого программного обеспечения лицензировать его на условиях свободной лицензии.

Сам Фонд свободного программного обеспечения предлагает разрешать этот вопрос, руководствуясь следующими критериями[6]:

• если в результате компиляции нового программного обеспечения исходный код свободной программы объединяется с исходным кодом иных программ, то новый продукт следует признавать производным произведением и распространять на него условия свободной лицензии;
• если же свободная программа взаимодействует с иными компонентами нового, единого продукта с помощью механизмов, предусмотренных в самой свободной программе (так называемые «внешние интерфейсы» или API) или с помощью механизмов операционной системы, в которой программы функционируют, то свободное программное обеспечение следует признавать достаточно независимым от иных программ и не распространять на новый единый продукт условия свободной лицензии в обязательном порядке;
• в случаях, когда иные компоненты единого продукта «вызывают» отдельные функции свободной программы самостоятельно, следует оценить, насколько тесной является связь между свободной программой и иными компонентами. Если они достаточно связаны друг с другом, то новую программу также следует лицензировать как свободное программное обеспечение.

Следует отметить, что, как указывает А. Ю. Чурилов, «не всякое, даже буквальное, копирование исходного кода программы, распространяемой на условиях свободной лицензии, и инкорпорирование его в новую программу представляет собой создание производного произведения. Нормами авторского права, в частности, не охраняются: идеи и элементы исходного кода программы, которые могут быть выражены лишь одним способом; элементы исходного кода, перешедшие в общественное достояние; элементы, подпадающие под действие доктрины Scene a faire, в соответствии с которой некоторые выражения идеи не могут быть охраноспособны как таковые, поскольку представляют собой набор стандартных элементов отдельного вида результатов интеллектуальной деятельности»[7].

Следует также отметить, что «копилефтные» условия, как правило, начинают применяться в тех случаях, когда правообладатель производного программного обеспечения тем или иным способом осуществляет распространение экземпляров программы в электронном виде или на материальных носителях. Соответственно, применение условий свободной лицензии, например, к отношениям, связаннным с предоставлением доступа к программному обеспечению через интернет (то есть по модели SaaS), должно быть специально предусмотрено условиями лицензии, поскольку в этом случае программное обеспечение выполняется на сервере правообладателя, а не на компьютере пользователя, и пользователю не передаются копии программного обеспечения. Интересно, что для решения именно этой проблемы Фондом свободного программного обеспечения была разработана специальная лицензия GNU AGPL, предусматривающая также «копилефтные» условия для SaaS-модели.

Не будет также активировать «копилефтные» условия техническое копирование или изменение местоположения программы, если при этом третьим лицам не предоставляются какие-либо права в отношении программы, поскольку «распространение» в контексте применения условий свободной лицензии всегда предполагает предоставление прав в отношении программы или переход прав на материальный носитель, содержащий программу. То есть, не будет являться, например, распространением, смена хостинга программного обеспечения, распространяемого по модели SaaS, или загрузка программного обеспечения на арендованный сервер в целях хранения и бесперебойного доступа к нему.

[1] https://creativecommons.org/

[2] Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: Юриспруденция, 2013. 552 с.

[3] https://www.gnu.org/philosophy/free-sw.en.html

[4] https://www.gnu.org/licenses/gpl-faq.ru.html#ReleaseUnderGPLAndNF

[5] https://ru.wikipedia.org/wiki/Nginx

[6] https://www.gnu.org/licenses/gpl-faq.html#MereAggregation

[7] Чурилов А.Ю. Правовое регулирование интеллектуальной собственности и новых технологий: вызовы XXI века: монография. М.: Юстицинформ, 2020. 224 с.

Статья была опубликована в «Адвокатской газете» № 7 (336) 1-15 апреля 2021