4.1. Концессионные соглашения и соглашения о ГЧП: основные характеристики
Несмотря на то что государственно-частное партнёрство (далее – ГЧП) сейчас очень популярно и этот институт активно развивается, на практике ГЧП часто путают с иными формами взаимодействия государства и инвестора (т. н. формами государственно-частного взаимодействия)[1]. Связано это, прежде всего, с неправильным пониманием того, что такое ГЧП.
На федеральном уровне предусмотрены две формы ГЧП:
- концессионное соглашение согласно закону № 115-ФЗ[2]
- соглашение о государственно-частном партнёрстве, муниципально-частном партнёрстве (далее – СГЧП) согласно закону № 224-ФЗ[3].
Концессионные соглашения и СГЧП – это гражданско-правовые договоры, заключаемые между публично-правовым образованием (РФ, субъектом РФ или муниципальным образованием) и частной стороной[4] на длительный срок.
Предмет таких соглашений – создание, строительство и (или) реконструкция[5] частной стороной объекта соглашения (объекта инфраструктуры, например, автомобильной дороги, транспортного объекта, объекта здравоохранения, образования, спорта, туризма, объекта обращения с твёрдыми коммунальными отходами), получение частной стороной прав на объект, а также эксплуатация и техническое обслуживание стороной/сторонами[6] данного объекта в течение срока, установленного соглашением.
В качестве объекта соглашения по общему правилу выступает недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением. Есть одно исключение, когда возможно заключение соглашений в отношении только движимого имущества. Объектами таких соглашений могут быть объекты ИТ – программы для ЭВМ, базы данных, информационные системы (в том числе государственные) и (или) сайты в сети «Интернет» или других сетях, в состав которых входят такие программы для ЭВМ и (или) базы данных, либо совокупность указанных объектов, либо объекты ИТ и технические средства обеспечения функционирования объектов ИТ. Исчерпывающий перечень возможных объектов соглашения определён, соответственно, в ст. 4 закона №115-ФЗ и ст. 7 закона №224-ФЗ (подробнее см. раздел 4.3).
Заключение концессионных соглашений и СГЧП по общему правилу осуществляется[7]:
- путём проведения торгов в форме конкурса (инициатор – РФ, субъект РФ и (или) муниципальное образование в лице уполномоченных органов);
- в рамках процедуры частной инициативы (инициатор – частное лицо). По данным Минэкономразвития России, этот способ заключения соглашения является наиболее распространённым[8].
В рамках частной инициативы частная сторона подаёт предложение, включающее в себя среди прочих документов проект соглашения. Указанное предложение после его согласования с публичной стороной размещается на сайте торгов для приёма заявок от иных интересантов. В случае отсутствия иных заинтересованных в проекте лиц соглашение заключается с инициатором без проведения конкурса. В случае поступления заявок от третьих лиц проводится конкурс по общим правилам с некоторыми особенностями[9].
Необходимые для реализации проекта земельные участки передаются частной стороне отдельно, во исполнение заключённых концессионных соглашений, СГЧП. Как правило, речь идёт о договоре аренды, заключаемом без торгов (пп. 23 п. 2 ст. 39.6 ЗК РФ). (Подробнее см. раздел 4.5.)
По общему правилу финансирование соглашений осуществляется частным лицом; инвестиции окупаются за счёт поступлений от использования объекта соглашения – например, оказания медицинской помощи, оказания гостиничных услуг. Однако и законом №115ФЗ, и законом №224-ФЗ предусмотрена возможность финансового участия публичной стороны в расходах частной стороны на инвестиционной и эксплуатационной стадиях реализации проекта и (или) возмещения недополученных доходов частной стороны. При этом закон № 115-ФЗ предусматривает, что предельный размер финансового участия концедента должен быть меньше общего размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, а также на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества[10]. Отдельное ограничение установлено для капитального гранта[11], выплачиваемого концедентом, – он не может превышать 80% расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения. Закон № 224-ФЗ, в свою очередь, предусматривает, что публичным партнёром может осуществляться частичное финансирование создания объекта соглашения (без установления конкретного порога для такого финансирования), а также финансирование его эксплуатации и (или) технического обслуживания (допускается в полном объёме). Кроме того, в отдельных сферах есть примеры федерального софинансирования обязательств публичной стороны по концессионным соглашениям и СГЧП[12].
В отношении капиталоёмких проектов существенную часть финансирования, по общей практике, предоставляют кредитные организации. В отличие от обычного финансирования финансирование для концессионных соглашений и СГЧП является проектным, т. е. источником погашения задолженности являются денежные потоки, генерируемые проектом. При этом условия финансирования концессионных соглашений и СГЧП, в том числе процентные ставки, по общему правилу привлекательнее для частной стороны, чем в обычных инвестиционных проектах. Предоставление финансирования на таких условиях возможно при наличии гарантии погашения задолженности кредитной организации, в т. ч. наличия прямого соглашения между публичной стороной, частной стороной и кредитной организацией. Также следует отметить, что в отдельных сферах значительная часть проектов реализуется с привлечением льготного финансирования от специально созданных для этой цели игроков (например, в сфере ТКО – с использованием инструментов поддержки публично-правовой компании «Российский экологический оператор»).
Концессионные соглашения в силу того, что закон № 115-ФЗ был принят в 2005 году, имеют более длительную практику реализации[13], нежели СГЧП, сложившуюся судебную практику по многим спорным вопросам. Наибольшее количество концессионных проектов осуществляется на муниципальном уровне, а наибольший объём инвестиций вложен в рамках проектов регионального уровня[14]. Только за 2022 год по данным Минэкономразвития России было заключено 413 концессионных соглашений[15].
Закон №224-ФЗ вступил в силу с 1 января 2016 года, практика заключения и реализации СГЧП в настоящее время относительно невелика[16]. До появления указанного закона в большинстве субъектов России, во многих муниципальных образованиях были приняты собственные законы (акты) о ГЧП, регулирующие порядок заключения инвестиционных соглашений[17]. Согласно п. 2 ст. 47 закона №224-ФЗ положения этих региональных и муниципальных актов применяются в отношении только тех соглашений, которые были заключены до вступления в силу закона № 224-ФЗ.
Наиболее известные проекты, реализуемые по региональному законодательству о ГЧП, – это создание и эксплуатация автомобильной дороги «Западный скоростной диаметр»[18], создание, реконструкция и эксплуатация объектов, входящих в состав имущества аэропорта Пулково[19], создание и эксплуатация образовательных объектов в Пушкинском районе Санкт-Петербурга[20].
В связи с устоявшейся практикой применения концессионные соглашения в настоящее время выступают наиболее предсказуемым инструментом для долгосрочных инвестиций. Тем не менее СГЧП также являются перспективной формой взаимодействия государства и бизнеса в связи с отдельными преимуществами перед концессионными соглашениями – например, по СГЧП объект соглашения по общему правилу находится в собственности частной стороны, в то время как по концессионному соглашению объект поступает в публичную собственность, по СГЧП частная сторона вправе выполнять только техническое обслуживание объекта, передав эксплуатацию публичной стороне, что особенно актуально для образовательных проектов, проектов в отношении объектов здравоохранения.
Таблица 26. ОСНОВНЫЕ РАЗЛИЧИЯ МЕЖДУ КОНЦЕССИОННЫМ СОГЛАШЕНИЕМ и СГЧП
| Параметры
сравнения |
Концессионное соглашение | СГЧП |
| Стороны соглашения | Публичная сторона – концедент (РФ, субъект РФ, муниципальное образование)
Частная сторона – концессионер |
Публичная сторона – публичный партнёр (РФ, субъект РФ, муниципальное образование)
Частная сторона – частный партнёр |
| Возможные частные
стороны |
Индивидуальные предприниматели, юридические лица, действующие по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два или более юридических лица
*есть запрет на заключение концессий для иностранных лиц / лиц с иностранным участием в отношении отдельных объектов соглашения – в частности, в отношении объектов тепло-, водоснабжения, водоотведения, объектов ИТ, технических средств обеспечения функционирования объектов ИТ, объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств |
Российские юридические лица, за исключением государственных (муниципальных) унитарных предприятий, учреждений, публично-правовых компаний и иных т. н. юридических лиц с публичным участием, предусмотренных п. 2 ст. 5 закона №224-ФЗ
*есть запрет на заключение СГЧП для лиц с иностранным участием в отношении объектов ИТ, технических средств обеспечения функционирования объектов ИТ, объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств |
| Основные обязанности частной стороны на инвестиционной стадии | Создание и (или) реконструкция объекта соглашения
*отдельное регулирование предусмотрено для объектов ИТ, технических средств обеспечения функционирования объектов ИТ |
Строительство и (или) реконструкция объекта соглашения
* отдельное регулирование предусмотрено для объектов ИТ, технических средств обеспечения функционирования объектов ИТ |
| Основные обязанности частной стороны на эксплуатационной стадии | Эксплуатация, в том числе техническое обслуживание
Эксплуатация (функциональная эксплуатация) – использование объекта соглашения в целях, установленных соглашением, по производству товаров, выполнению работ, оказанию услуг Техническое обслуживание – поддержание объекта в надлежащем состоянии, выполнение необходимых ремонтов |
Эксплуатация и (или) техническое обслуживание
Частный партнёр вправе осуществлять только техническое обслуживание; в таком случае публичный партнёр обеспечивает эксплуатацию |
| Права на объект соглашения в течение срока действия соглашения | Публичная собственность
Концессионеру передаются права владения и пользования объектом для эксплуатации
* при заключении концессии в отношении объектов ИТ у концедента может не возникнуть исключительное право в отношении отдельных результатов интеллектуальной деятельности в составе объекта |
Частная собственность
В отношении объекта устанавливается ограничение права собственности частного партнёра |
| Права на объект соглашения после окончания действия соглашения | Публичная собственность
*есть преимущественное право на выкуп в случае включения объекта в документ планирования приватизации (подробнее см. раздел 4.3) |
Частная собственность
*возможны исключения (подробнее см. раздел 4.3) |
| Примеры объектов, которые могут быть вовлечены только в концессию
или только в СГЧП |
Объекты тепло-, водоснабжения, водоотведения, газоснабжения
|
Имущественные комплексы для производства промышленной продукции, осуществления иной деятельности в сфере промышленности, подводные и подземные технические сооружения, переходы, линии связи и коммуникации, мелиоративные сооружения, объекты охотничьей инфраструктуры, воздушные суда |
| Наличие процедуры оценки эффективности и определения сравнительного преимущества проекта для принятия решения о реализации проекта | Отсутствует
При этом публичная сторона при инициировании конкурса вправе самостоятельно оценить эффективность проекта; обязательное федеральное регулирование отсутствует |
СГЧП может быть реализовано только в случае подтверждения:
(1) эффективности проекта (финансовой эффективности и наличия необходимого социально-экономического эффекта); (2) сравнительного преимущества проекта перед государственным (муниципальным) контрактом |
| Стадии конкурса | (1) Предварительный отбор – проводится на основании требований, предъявляемых к заявителям (в том числе требований к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) | (1) Предварительный отбор – проводится на основании требований, предъявляемых к профессиональным, деловым качествам представивших заявки лиц |
| (2) Рассмотрение и оценка конкурсных предложений – проводится на основании технических, финансово-экономических и юридических критериев, перечень которых установлен в ст. 24 закона №115-ФЗ
*специальный перечень критериев для проектов в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения установлен в ст. 47 закона №115-ФЗ |
(2) Рассмотрение и оценка конкурсных предложений – проводится на основании технических, финансово-экономических, юридических критериев, перечень которых установлен в п. 9 ст. 19 закона №224-ФЗ | |
| Формы финансового участия публичной
стороны |
· Финансирование на инвестиционной стадии части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения (капитальный грант) в размере не более 80% от соответствующих расходов
· Возмещение и (или) финансовое обеспечение на эксплуатационной стадии расходов на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения, эксплуатацию объекта соглашения и иного передаваемого концедентом концессионеру по соглашению имущества, в том числе на техническое обслуживание объекта соглашения (плата концедента) · Возмещение недополученных доходов от эксплуатации объекта соглашения в целях обеспечения минимального гарантированного дохода концессионера от эксплуатации объекта соглашения |
· Обеспечение публичным партнёром частичного финансирования создания частным партнёром объекта соглашения (конкретный порог и ограничения по срокам выплаты не установлены)
· Финансирование эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения (допускается в полном объёме) |
| Бюджетные ассигнования, используемые для финансового участия публичной
стороны |
(1) Бюджетные инвестиции в объекты государственной (муниципальной) собственности (п. 5 ст. 79 Бюджетного кодекса РФ)
(2) Субсидии (п. 6 ст. 78 Бюджетного кодекса РФ) |
Субсидии (п. 6 ст. 78 Бюджетного кодекса РФ) |
| Плата от частной стороны публичной стороне по соглашению на стадии эксплуатации | Концессионная плата необязательна | Плата частного партнёра необязательна |
| Изменение существенных условий соглашения | Возможно, при этом по соглашениям, заключённым на муниципальном и региональном уровнях, внесение многих изменений требует согласования антимонопольного органа[21]; перечень оснований, по которым могут быть внесены такие изменения, очень ограничен[22] | Возможно, ограничения в законе № 224-ФЗ не предусмотрены |
Ключевыми характеристиками концессионных соглашений и СГЧП являются следующие аспекты:
- соглашения охватывают и инвестиционную, и эксплуатационную стадии проекта;
- долгосрочный характер соглашений – традиционно соглашения заключаются на несколько десятилетий;
- возможность заключения соглашений без проведения торгов на условиях, предложенных частной стороной и согласованных публичной стороной (в рамках процедуры частной инициативы, при условии отсутствия заявок от иных интересантов);
- возможность разделить отдельные риски, которые традиционно лежат на частной стороне, с публичной стороной – например, риск невыдачи разрешений, согласований государственными органами, риск негативного изменения законодательства, риск неполучения выручки;
- заключённое соглашение, включающее финансовые обязательства государства, порождает возникновение расходных обязательств – это одна из гарантий того, что средства будут выделены из бюджета[23];
- по общей практике концессионером / частным партнёром является проектная компания – организация, созданная исключительно для реализации концессионного соглашения, СГЧП, либо (реже встречаемый вариант) ранее существовавшая организация, однако освобождённая от любой иной деятельности, помимо деятельности по концессионному соглашению, СГЧП. Такой подход позволяет минимизировать риски нарушения частной стороной концессионных соглашений, СГЧП из-за иной деятельности частной стороны, не связанной с проектом;
- достаточно длительная процедура предварительной проработки документов, необходимых для реализации проектов, юридического, финансового и технического характера.