4.1. Концессионные соглашения и соглашения о государственно-частном партнерстве: основные характеристики
Несмотря на то что государственно-частное партнёрство (далее – ГЧП) сейчас очень популярно и этот институт активно развивается, на практике ГЧП часто путают с иными формами взаимодействия государства и инвестора (т. н. формами государственно-частного взаимодействия)[1]. Связано это, прежде всего, с неправильным пониманием того, что такое ГЧП.
На федеральном уровне предусмотрены следующие формы ГЧП:
- концессионное соглашение согласно закону № 115-ФЗ[2]
- соглашение о государственно-частном партнёрстве, муниципально-частном партнёрстве (далее – СГЧП) согласно закону № 224-ФЗ[3].
Концессионные соглашения и СГЧП – это гражданско-правовые договоры, заключаемые между публично-правовым образованием (РФ, субъектом РФ или муниципальным образованием) и частной стороной на длительный срок.
Предмет таких соглашений – создание, строительство и (или) реконструкция[4] частной стороной объекта соглашения (объекта инфраструктуры, например, автомобильной дороги, транспортного объекта, объекта здравоохранения, образования, спорта), получение частной стороной прав на объект, а также эксплуатация и техническое обслуживание стороной (определяемой в зависимости от формы ГЧП и распределения обязанностей сторон) данного объекта в течение срока, установленного соглашением.
В качестве объекта соглашения по общему правилу выступает недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением. Есть одно исключение, когда возможно заключение соглашений в отношении только движимого имущества. Объектами таких соглашений могут быть объекты ИТ – программы для ЭВМ, базы данных, информационные системы (в том числе государственные) и (или) сайты в сети «Интернет» или других сетях, в состав которых входят такие программы для ЭВМ и (или) базы данных, либо совокупность указанных объектов, либо объекты ИТ и технические средства обеспечения функционирования объектов ИТ. Исчерпывающий перечень возможных объектов соглашения определён, соответственно, в ст. 4 закона № 115-ФЗ и ст. 7 закона № 224-ФЗ (подробнее см. раздел 4.3).
Заключение концессионных соглашений и СГЧП по общему правилу осуществляется[5]:
- путём проведения торгов в форме конкурса (инициатор – РФ, субъект РФ и (или) муниципальное образование в лице уполномоченных органов);
- в рамках процедуры частной инициативы (инициатор – частное лицо).
В рамках частной инициативы частная сторона подаёт предложение, включающее в себя среди прочих документов проект соглашения. Указанное предложение после его согласования с публичной стороной размещается на сайте торгов для приёма заявок от иных интересантов. В случае отсутствия иных заинтересованных в проекте лиц соглашение заключается с инициатором без проведения конкурса. В случае поступления заявок от третьих лиц проводится конкурс по общим правилам.
Необходимые для реализации проекта земельные участки передаются частной стороне отдельно, во исполнение заключённых концессионных соглашений, СГЧП. Как правило, речь идёт о договоре аренды, заключаемом без торгов (пп. 23 п. 2 ст. 39.6 ЗК РФ).
По общему правилу финансирование соглашений осуществляется частным лицом; инвестиции окупаются за счёт поступлений от использования объекта соглашения – например, оказания медицинской помощи, оказания гостиничных услуг. Однако и законом № 115‑ФЗ, и законом № 224-ФЗ предусмотрена возможность финансового участия публичной стороны в расходах частной стороны на инвестиционной и эксплуатационной стадиях реализации проекта и (или) возмещения недополученных доходов частной стороны. Так, судебной практикой подтверждена возможность полного возмещения затрат концессионера на создание объекта соглашения[6].
Концессионные соглашения в силу того, что закон № 115-ФЗ был принят в 2005 году, имеют длительную практику реализации[7], сложившуюся судебную практику по многим спорным вопросам. Наибольшее количество концессионных проектов осуществляется на муниципальном уровне, а наибольший объём инвестиций вложен в рамках проектов регионального уровня[8].
Закон № 224-ФЗ вступил в силу с 1 января 2016 года, практика заключения и реализации СГЧП в настоящее время относительно невелика[9]. До появления указанного закона в большинстве субъектов России, во многих муниципальных образованиях были приняты собственные законы (акты) о ГЧП, регулирующие порядок заключения инвестиционных соглашений[10]. Согласно п. 2 ст. 47 закона № 224-ФЗ положения этих региональных и муниципальных актов применяются в отношении только тех соглашений, которые были заключены до вступления в силу закона № 224-ФЗ.
Наиболее известные проекты, реализуемые по региональному законодательству о ГЧП, – это создание и эксплуатация автомобильной дороги «Западный скоростной диаметр»[11], создание, реконструкция и эксплуатация объектов, входящих в состав имущества аэропорта Пулково[12], создание и эксплуатация образовательных объектов в Пушкинском районе Санкт-Петербурга[13].
В связи с устоявшейся практикой применения концессионные соглашения в настоящее время выступают наиболее предсказуемым инструментом для долгосрочных инвестиций. Тем не менее СГЧП также являются перспективной формой взаимодействия государства и бизнеса в связи с отдельными преимуществами перед концессионными соглашениями – например, по СГЧП объект соглашения по общему правилу находится в собственности частной стороны, в то время как по концессионному соглашению объект поступает в публичную собственность, по СГЧП частная сторона вправе выполнять только техническое обслуживание объекта, передав эксплуатацию публичной стороне, что особенно актуально для образовательных проектов, проектов в отношении объектов здравоохранения.
Таблица 26. Основные различия между концессионным соглашением и СГЧП
Одним из возможных и наиболее перспективных направлений использования концессий и СГЧП, помимо реализации крупных, как правило, транспортных проектов, является создание социальной и дорожной инфраструктуры при КРТ.
Следует отметить, что отсутствие у частного лица в договоре о КРТ обязательства по созданию социальных объектов позволяет решить одну из основных проблем – удорожание стоимости жилья в связи с дополнительными расходами на строительство.
Ключевыми характеристиками концессионных соглашений и СГЧП являются следующие аспекты:
- соглашения охватывают и инвестиционную, и эксплуатационную стадии проекта;
- долгосрочный характер соглашений – традиционно соглашения заключаются на несколько десятилетий;
- возможность заключения соглашений без проведения торгов на условиях, предложенных частной стороной (в рамках процедуры частной инициативы);
- возможность разделить отдельные риски, которые традиционно лежат на частной стороне, с публичной стороной – например, риск невыдачи разрешений, согласований государственными органами, риск негативного изменения законодательства, риск неполучения выручки;
- заключённое соглашение, включающее финансовые обязательства государства, порождает возникновение расходных обязательств – это одна из гарантий того, что средства будут выделены из бюджета[14];
- кредитные организации традиционно предъявляют специальные требования для предоставления финансирования под такие проекты, поскольку в отличие от обычного финансирования финансирование для концессионных соглашений и СГЧП является проектным, т. е. источником погашения задолженности являются денежные потоки, генерируемые проектом. Для защиты интересов финансирующих организаций, в частности, законодательно установлена возможность заключения прямого соглашения между публичной стороной, частной стороной и финансирующей организацией, регулирующего взаимодействие сторон при реализации концессионного соглашения, СГЧП, при его изменении и прекращении. Кроме того, по общей практике концессионером / частным партнёром является проектная компания – организация, созданная исключительно для реализации концессионного соглашения, СГЧП;
- достаточно длительная процедура предварительной проработки документов, необходимых для реализации проектов, юридического, финансового и технического характера.