Статья
«Бизнес по франчайзингу: кадры решают всё!»
Руководитель практики по интеллектуальной собственности / информационным технологиям «Качкин и Партнеры» Екатерина Смирнова и старший юрист корпоративной и арбитражной практики «Качкин и Партнеры» Ольга Дученко рассказывают о том, как при построении бизнеса по модели франчайзинга правильно оформить отношения с сотрудниками франчайзи.
При построении бизнеса по модели франчайзинга имеет значение не только грамотное оформление отношений между франчайзером и франчайзи, но и отношений с сотрудниками франчайзи. Неправильное урегулирование отношений в сфере трудового права может повлечь за собой следующие риски:
- на этапе обучения сотрудников франчайзи:
– штрафы за нарушение трудового законодательства, административное приостановление деятельности, дисквалификацию директора (особенно актуально для франчайзера);
– риск возникновения налогового спора по вопросу признания расходов франчайзи на обучение для целей налогообложения прибыли.
- на этапе функционирования франчайзинговой сети:
– убытки из-за перехода обученных работников к конкурентам / открытия ими собственного бизнеса в аналогичной сфере деятельности, раскрытия коммерческо-ценной информации конкурентам;
– убытки из-за «текучки» кадров (увеличение расходов на обучение персонала).
Далее мы более подробно остановимся на тех деталях оформления отношений с работниками, на которые сторонам договора коммерческой концессии необходимо обратить внимание в первую очередь.
Как обучить сотрудников франчайзи?
Первый вопрос, с которым сталкивается «начинающий» франчайзи, – найти и обучить персонал. При этом надо иметь в виду, что франчайзер обязан оказывать франчайзи консультационную поддержку в обучении и повышении квалификации работников (ст. 1031 ГК РФ).
Лучше всего прописать содержание данной обязанности прямо в договоре франчайзинга, например: обязанность франчайзера по предоставлению франчайзи проектов типовых должностных инструкций, положения о коммерческой тайне, содействие в подборе и приеме на работу персонала; обязанность по созданию тренингового центра и направлению туда работников франчайзи, проведение обучающих тренингов и программ мотивировки сотрудников и т. д.
Также важно не забывать и про подготовку сотрудников франчайзера, которые будут развивать новое для компании направление: продавать франшизу, поддерживать и контролировать франчайзи. Возможно, потребуется пересмотреть их обычный функционал, прописав новые должностные обязанности, или даже расширить штат.
Очень важно знать, как оформить отношения с работником франчайзи по его обучению и повышению его квалификации силами франчайзера. Типичной ошибкой является оформление персонала франчайзи в штат франчайзера по модели срочных трудовых договоров, по совместительству или в качестве стажировки. Данные конструкции не подойдут, поскольку при них крайне высок риск признания трудового договора заключенным на неопределенный срок, сложностей в документальном оформлении при получении работником производственной травмы.
Представляется, что оптимальным вариантом будет оформление трудовых отношений персонала именно с франчайзи, а на время обучения на территории франчайзера сотрудник просто направляется в командировку. Для направления сотрудника в служебную командировку необходим приказ (распоряжение) от работодателя (можно использовать типовые формы № Т-9 (при направлении в командировку одного работника) или № Т-9а (при направлении в командировку нескольких работников)). В качестве основания направления в служебную командировку работника франчайзи можно указать: «С целью получения консультационных / информационных услуг по вопросу….». Непосредственно детали самого обучения, организационные моменты рекомендуется прописать в отдельном договоре на оказание консультационных (информационных) услуг между франчайзи и франчайзером.
Отметим, что не рекомендуем прописывать это непосредственно в договоре франчайзинга или дополнительном соглашении к нему по причине того, что в случае изменения условий прохождения обучения вам понадобится регистрировать такие изменения в Роспатенте.
Также очень важно иметь в виду, что отношения по обучению персонала ни в коем случае не должны быть оформлены как образовательная деятельность по причине ее обязательного лицензирования. Лицензированию подлежит деятельность по реализации образовательных программ согласно Перечню образовательных услуг по реализации образовательных программ (приложение к Положению о лицензировании образовательной деятельности, утв. Постановлением Правительства РФ от 28.10.2013 № 966).
За осуществление образовательной деятельности без лицензии предусмотрена административная ответственность (ч. 2 ст. 14.1, ч. 1 ст. 19.20 КоАП РФ). Помимо штрафа за осуществление деятельности без лицензии на стороне франчайзи также возникает риск отказа налоговой инспекции в признании таких расходов на образование для целей исчисления налога на прибыль.
При этом обучение путем проведения тренингов, семинаров, консультаций, разовых лекций не подлежит лицензированию, в этой связи отношения по обучению сотрудников франчайзи рекомендуется проводить именно в такой форме путем заключения договора не на обучение, а именно на оказание консультационных (информационных) услуг.
Как избежать утечки информации, потери обученных кадров?
Прежде всего, хотелось бы развеять популярный миф о возможности заключения с работником соглашения о неконкуренции и введения штрафов за его нарушение.
Дело в том, что в России незаконны условия о неконкуренции по отношению к наемным работникам – им нельзя запретить переход к другому, пусть даже конкурирующему работодателю. Это прямо запрещено ч. 1 ст. 37 Конституции РФ, устанавливающей, что труд свободен, каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду (ст. 2 Трудового Кодекса РФ). Из этого вытекает и еще один важный вывод, что договорный запрет франчайзи на наем сотрудников франчайзера также не будет являться действительным [1].
Таким образом, существует риск того, что конкурирующая компания может переманивать работников, имеющих опыт работы с определенной франшизой, а, следовательно, и информацию о конкретном ноу-хау, иную конфиденциальную информацию.
Так что же делать работодателям, чтобы защитить себя от утечки информации и потери кадров?
Мы можем предложить два основных направления действий:
А) Установление режима ограниченного доступа к информации:
Наиболее эффективными можно признать меры, направленные на юридическую защиту конфиденциальной информации, чтобы оградить ее от использования другими лицами. Можно выделить следующие способы охраны ее конфиденциальности:
- Охрана коммерчески ценной информации в качестве секрета производства (ноу-хау) без использования режима коммерческой тайны
Ноу-хау представляет собой сведения любого характера (не только технические, но и экономические, организационные) о результатах интеллектуальной деятельности и способах осуществления профессиональной деятельности, если такая информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность ввиду ее неизвестности третьим лицам. К ноу-хау должны применяться разумные меры по охране конфиденциальности. Для доступа работников к такой информации необходимо, как минимум, с каждым из них подписывать договор о неразглашении информации и / или договор на ознакомление с ноу-хау. В таких договорах очень важно четко обозначить конкретный перечень той информации, к которой ограничивается доступ и допустимые способы ее использования.
- Охрана информации с использованием режима коммерческой тайны
В отличие от ноу-хау в отношении режима коммерческой тайны предусмотрены более жесткие требования для обеспечения защиты информации, в частности, в законе установлен конкретный перечень обязательных мер по охране информации (подготовка положения о коммерческой тайне, учет лиц с доступом к коммерческой тайне, нанесение грифа «коммерческая тайна» на все документы, содержащие секретную информацию). Работники должны быть под подпись ознакомлены с положением о коммерческой тайне, например, на листе ознакомления, прилагающемся к соответствующему документу. В противном случае работодателю будет проблематично доказать, что работники были осведомлены об установленных в отношении них правилах.
Выбор формы охраны индивидуален, но в большинстве случаев у режима коммерческой тайны наблюдается больше преимуществ:
- незаконный сбор сведений, составляющих коммерческую тайну, является уголовно наказуемым деянием (ст. 183 УК РФ).
- п. 7 ч. 1 ст. 243 Трудового Кодекса РФ в качестве основания привлечения работника к полной материальной ответственности установлено разглашение им сведений, составляющих охраняемую законом тайну (государственную, служебную, коммерческую или иную), в случаях, предусмотренных федеральными законами.
- ст. 81 Трудового Кодекса РФ разглашение коммерческой тайны является основанием для увольнения сотрудника.
Кроме того, очень важно, чтобы в самом договоре коммерческой концессии между франчайзи и франчайзером была предусмотрена обязанность франчайзи по установлению режима коммерческой тайны в своей компании, по заключению соглашения о неразглашении сведений с работниками по форме, согласованной с франчайзером, соблюдению иных технических мер защиты информации.
Б) Предотвратить уход обученных кадров
Прежде всего, не нужно создавать «нездоровую» атмосферу на рабочих местах, накладывать на работников незаконные дисциплинарные взыскания (например, штрафы), заставлять бесплатно работать сверхурочно. Намного разумнее предусмотреть гибкий график работы, правильно финансово мотивировать сотрудников (установить систему премирования), создать возможности для карьерного роста, избегать рутины и т. д.
Кроме того, крайне важно повышать уровень правосознания тех работников, которые имеют доступ к коммерчески ценной информации, путем ознакомления их с тем, какие сведения составляют коммерческую тайну, какие меры безопасности необходимо предпринимать при работе с информацией, кому нельзя предоставлять информацию и т. п.
Не стоит также забывать и про технические меры защиты информации от незаконного копирования, пересылки.
Также можно порекомендовать применять меры по сохранению в тайне телефонов, адресов электронной почты сотрудников (как одна из мер защиты от хедхантеров).
[1] Постановление ФАС МО от 24.06.2014 по делу А40-80777/2013.
Материал опубликован в рубрике «Школа франчайзи» портала BUYBRAND Inform 09.09.2016
Адвокат
Руководитель практик:
• Трудовое право
• Разрешение споров в сфере закупок по 44-ФЗ и 223-ФЗ
Адвокат
Руководитель практик:
• Трудовое право
• Разрешение споров в сфере закупок по 44-ФЗ и 223-ФЗ