3.5. Внутригрупповая задолженность

Нерешенной на практике проблемой является вопрос, может ли при определении признаков неплатежеспособности учитываться задолженность перед участниками группы компаний, которая подлежит субординации[1]. Кредиторы по таким требованиям к должнику не участвуют в распределении конкурсной массы на равных с независимыми кредиторами, их очередность удовлетворения наступает позже. Кроме того, они обладают несколько отличным от кредиторов, требования которых включены в реестр, объемом прав в деле о банкротстве[2].

Однако в настоящее время включение задолженности перед аффилированными лицами в реестр требований кредиторов должника не исключено, хотя и существенно осложнено (так, презюмируется, что корпоративное финансирование осуществлено в период имущественного кризиса должника, что исключает установление требований аффилированного лица в реестре; к финансированию в период имущественного кризиса может быть отнесена и отсрочка платежа; финансирование компании при недостаточной капитализации также исключает установление требования в реестре)[3].

В связи с этим, на наш взгляд, при определении признаков неплатежеспособности внутригрупповая задолженность не должна приниматься во внимание.

Во-первых, как указано в п. 14 Обзора практики Верховного Суда РФ по субординации от 29.01.2020, по заявлению кредитора, контролирующего должника, может быть возбуждено дело о банкротстве и введена процедура (безусловно, у такого кредитора при этом отсутствует право предложить кандидатуру управляющего). Это говорит о том, что задолженность перед контролирующим лицом образует внешний признак банкротства, дающий право ему, как внешнему кредитору, обратиться в суд с заявлением о банкротстве. Как было подробно обосновано выше, внешние признаки банкротства недопустимо путать с неплатежеспособностью, которая не влечет возникновение права внешнего кредитора обратиться в суд с соответствующим заявлением. Собственно, возможность лица, контролирующего должника, инициировать процедуру в порядке, предусмотренном для внешних кредиторов, косвенно говорит о том, что в этом случае может и не возникать обязанности обратиться в суд от имени должника. Хотя в данном пункте Обзора есть оговорка о том, что кредитор – контролирующее лицо не только вправе, но и обязано принимать меры по инициированию процедуры несостоятельности в отношении должника при возникновении имущественного кризиса на стороне последнего, это, на наш взгляд, не совсем верно, поскольку необходимо различать порядок инициирования процедуры по заявлению самого должника и его кредиторов. По сути, в данной части Обзора практики Верховного Суда РФ по субординации от 29.01.2020 допущено смешение понятий.

Во-вторых, прекращение обязательств, возникших в результате предоставления компенсационного финансирования, зависит от контролирующих лиц. За счет прекращения обязательств по возврату компенсационного финансирования можно увеличить чистые активы компании[4]. То есть контролирующие лица путем определения судьбы внутригрупповой задолженности могут манипулировать срока ми наступления неплатежеспособности, что будет влиять, например, на контрагентов, сделки которых впоследствии будут оспариваться в рамках дела о банкротстве. Такая ситуация, с нашей точки зрения, недопустима.

Тезис о том, что внутрикорпоративная задолженность не влияет на наличие признака неплатежеспособности, можно подтвердить и позицией Верховного Суда РФ, высказанной в Определении от 28.02.2019 № 305-ЭС18-18943 (дело о банкротстве ООО «Скан»):

«в обычном обороте аффилированные юридические лица, действующие добросовестно, как правило, стремятся оптимизировать внутригрупповые долги. Наличие между ними доверительных отношений, их подчиненность единому центру позволяют таким организациям находиться в процессе оптимизации сколь угодно долго… в обычном обороте [компании] не имеют разумных причин взыскивать долги друг с друга».

В пользу того, что внутригрупповая задолженность не должна учитываться при определении признака недостаточности имущества, говорит и позиция, изложенная в деле ЗАО «СУ-83 Мосфундаментстрой»[5] о том, что признак неплатежеспособности (как и недостаточности имущества) «носит объективный характер и не должен зависеть от усмотрения хозяйствующего субъекта». В противном случае контролирующие лица могли бы создавать внутригрупповую задолженность и влиять на последующее оспаривание сделок в случае банкротства, а это недопустимо.

Такое решение может быть обнаружено и в зарубежных юрисдикциях. Например, в Австрии существует положение о том, что при расчете сверхзадолженности (по сути, аналога недостаточности имущества) не учитываются обязательства по устранению отрицательного собственного капитала[6].

Аналогично в Германии ссуды участников должника, заменяющих собственный, но предоставленный как чужой, капитал, признаются обязательствами должника и подлежат учету на стороне пассивов баланса. Тем не менее как научной литературой, так и судебной практикой признается, что было бы неразумным признавать должника несостоятельным только вследствие того, что его сверхзадолженность вытекает из внесения в пассив баланса указанных ссуд. Если между должником и его участниками было достигнуто соглашение об удовлетворении их требований в самую последнюю очередь, то ссуды не относятся на сторону пассивов должника[7].