5.4. Планируемая (ожидаемая) неплатежеспособность

Как рассматривалось подробно в § 4.2 настоящего исследования, определение недостаточности имущества должно осуществляться путем сравнения размера требований независимых кредиторов и рыночной стоимости имущества должника. Это пусть и несовершенный способ, но он приближает нас хотя бы к пониманию действительного положения дел. Однако и достоверное установление соотношения размера требований и рыночной стоимости активов еще не свидетельствует о благополучном или, напротив, кризисном состоянии общества.

Рассмотрим, например, ситуацию, когда размер обязательств составляет около 50% от стоимости имущественного производственного комплекса (единственного актива должника). Предположим также, что в течение ближайшего года наступит срок исполнения по всем обязательствам.

Достаточно ли нам этих данных для вывода о том, что компания обладает внутренними признаками банкротства? Если компания своевременно исполняет свои обязательства, то признаков неплатежеспособности у нее нет. Признак недостаточности имущества также отсутствует. Однако немаловажное значение имеет вопрос о том, сможет ли компания изыскать достаточное количество денежных средств для расчета с кредиторами, когда наступит срок исполнения по всем обязательствам. Иными словами, ожидается ли у компании достаточный денежный поток до наступления срока исполнения обязательств, чтобы компания могла по ним рассчитаться? Если не ожидается, то можно ли говорить о финансовой устойчивости компании? Ведь тогда для расчетов потребуется начать реализацию имущества.

Как правило, имущество значительно менее ликвидно, чем деньги. То есть потребуется время на поиск покупателя. Однако срок экспозиции сократить мы не можем, так как в этом случае речь будет идти уже о ликвидационной стоимости, которая отличается от рыночной. Продажа актива для целей расчетов с кредиторами всегда (за редкими исключениями) влечет риск продажи его по заниженной цене, в результате чего вырученных средств может и не хватить для расчета с кредиторами.

Получается, что если руководителю компании, допустим, за полгода до наступления срока исполнения обязательств очевидно, что к этому моменту компания не будет обладать достаточным количеством денежных средств для полного расчета с кредиторами, то фактически компания уже сейчас не обладает финансовой устойчивостью, а по сути своей обладает признаком банкротства, который можно назвать планируемой (или ожидаемой) неплатежеспособностью.

Закон о банкротстве не содержит понятия ожидаемой неплатежеспособности и не предусматривает такого основания для обязанности руководителя обратиться в суд с заявлением о банкротстве. В то же время, согласно ст. 8 Закона о банкротстве, должник вправе по дать в арбитражный суд заявление о признании его банкротом в случае предвидения банкротства при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что он не в состоянии будет исполнить денежные обязательства, требования о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) обязанность по уплате обязательных платежей в установленный срок. По сути, в данной норме Закон о банкротстве и говорит об ожидаемой неплатежеспособности.

Некие аналоги ожидаемой неплатежеспособности мы можем обнаружить и в ст. 9 Закона о банкротстве. Так, к числу оснований возникновения обязанности обратиться в суд с заявлением о банкротстве закон относит обстоятельство, когда обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника[1], и ситуацию, когда удовлетворение требований одних кредиторов приводило к невозможности полного удовлетворения требований других кредиторов[2]. Иными словами, даже если стоимость имущества больше размера долга, компания все равно обладает признаками банкротства, если для расчетов потребуется обратить взыскание на все имущество или его значительную часть либо на наиболее значимые активы, участвующие в производственной деятельности. При этом из формулировок следует, что речь может идти и о ситуации, когда невозможность исполнить свои обязательства без обращения взыскания на имущество лишь ожидается, но еще не наступила.

Оценку ситуации ожидаемой неплатежеспособности в качестве основания для возникновения лишь права, но не обязанности обратиться в суд с заявлением о банкротстве можно объяснить тем, что при ожидаемой неплатежеспособности всегда существует некоторая доля неопределенности, существует вероятность улучшения финансового положения должника, при котором должник все же справится со своими обязательствами.

С другой стороны, имеется и некоторая неясность относительно того, в какой момент при ожидаемой неплатежеспособности должна возникнуть обязанность обращения в суд с заявлением о банкротстве. Ведь многие компании в той или иной степени несут риск не справиться со своими обязательствами. Так какова же должна быть вероятность дефолта, чтобы мы могли вменить руководителю обязанность инициировать банкротство?

Ответ на данный вопрос найти едва ли возможно. Это подтверждается тем, что крайне редко суды рассматривают такие основания возникновения обязанности руководителя и иных контролирующих лиц инициировать дело о банкротстве компании, как невозможность продолжения деятельности вследствие обращения взыскания на имущество[3] или ситуация, когда удовлетворение требований одних кредиторов приводит к невозможности удовлетворения требований других кредиторов[4].

Неопределенность этого вопроса сглаживается и возможностью защиты контролирующих лиц от субсидиарной ответственности в случае, когда имеется обоснованный план выхода из кризисной ситуации. То есть если не всегда необходимо обращаться в суд с заявлением и банкротстве при неплатежеспособности или недостаточности имущества[5], то вероятность дефолта тем более не должна приводить к необходимости инициировать банкротство.

Как отмечается в литературе, одной из проблем применения ст. 8 Закона о банкротстве, которая описывает, по сути, состояние планируемой неплатежеспособности, является риск привлечения руководителя к ответственности за фиктивное банкротство, поскольку предвидение является оценочной категорией и руководитель может ошибаться[6]. Также обращается внимание на то, что при ошибочном обращении в суд с заявлением о банкротстве (т.е. тогда, когда компания имела возможность рассчитаться по своим обязательствам) у кредиторов возникнет право требовать возмещения убытков[7].

Очевидно, что, если обращение в суд с заявлением о банкротстве при планируемой неплатежеспособности рассматривать как обязанность руководителя, острота проблемы только возрастет. Если же руководитель осознает, что все меры по выходу из кризиса исчерпаны, а размер обязательств, срок исполнения которых приближается, столь велик, что компания не сможет исполнить их в срок, то инициировать банкротство компании необходимо тогда, когда планируемая неплатежеспособность перешла в недостаточность имущества или объективное банкротство, начались просрочки.

Таким образом, планируемая неплатежеспособность может рассматриваться как обстоятельство, требующее принятия антикризисных мер, но не обязывающее руководителя обращаться в суд с заявлением о банкротстве.