7.5. Определение размера субсидиарной ответственности

Вопрос о размере ответственности контролирующего лица за на рушение обязанности подать заявление о банкротстве определен в п. 2 ст. 61.12 Закона о банкротстве и равен размеру обязательств, возникших после истечения срока на подачу заявления о банкротстве и до возбуждения дела о банкротстве.

Сделаем несколько ремарок к этому ясному, на первый взгляд, регулированию.

Во-первых, нарушение обязанности по подаче заявления о банкротстве и возникновение после наступления срока подачи заявления новых обязательств должника не влечет с неизбежностью наступление субсидиарной ответственности, так как, кроме того, должна быть установлена невозможность исполнения обязательств перед такими кредиторами именно по причине несвоевременного обращения в суд. В силу п. 2 ст. 61.12 Закона о банкротстве такая невозможность презюмируется.

На практике отсутствуют ситуации, когда контролирующим лицам удалось бы доказать, что при своевременной подаче заявления о признании должника банкротом требования кредиторов не могли быть исполнены, даже в режиме текущих платежей. Между тем возможно множество очевидных и вполне реальных ситуаций, при которых контролирующие лица не должны отвечать по обязательствам должника перед новыми кредиторами.

Предположим, что в результате стихийного бедствия или военных действий уничтожено все имущество должника, производственная деятельность прекратилась, расчеты с кредиторами оказались невозможными. В этой ситуации директору следовало подать заявление о банкротстве, но он этого не сделал. Однако очевидно, что даже если бы заявление было подано своевременно, вероятнее всего, требования текущих кредиторов не были бы удовлетворены (имущество для их удовлетворения отсутствует). В этой ситуации требования недобровольных кредиторов в любом случае оказались бы неудовлетворенными, независимо от того, был бы у них текущий или реестровый статус. Таким образом, такое ограничение ответственности применимо к ситуациям, когда недобровольные кредиторы не могут получить выгоду за счет наделения их статусом текущих, а не реестровых кредиторов.

Во-вторых, на наш взгляд, не является однозначно и во всех случаях верным решение об освобождении контролирующих лиц от какой-либо ответственности за принятие на себя обязательств в период реализации экономически обоснованного плана выхода из кризиса, если этот план не согласован с кредиторами. Как мы ранее уже указывали, в период реализации плана спасения директору следует проявлять определенную сдержанность в принятии должником новых обязательств перед кредиторами, не осведомленными о финансовых затруднениях должника. Например, заключение договора на обновление интерьера офиса компании – едва ли разумное действие в рамках плана спасения. Поэтому субсидиарная ответственность перед таким кредитором не должна исключаться, если бы даже суд и согласился с тем, что директор в этом случае имеет право отложить подачу заявления о банкротстве.

В-третьих, как мы уже сказали, своевременная подача заявления о банкротстве имеет ценность не только как раскрытие кредиторам информации о неблагополучном финансовом состоянии должника, но и как процессуальное действие, влекущее определенные процессуальные и материально-процессуальные последствия. Одним из таких последствий возбуждения дела о банкротстве является начало отсчета периодов подозрительности для целей оспаривания сделок по банкротным основаниям[1]. Соответственно, чем позже возбуждено дело о банкротстве, тем меньший круг сделок попадает под угрозу оспаривания, что может быть выгодно контролирующим компанию лицам. Поэтому, если сделка могла бы, но не была оспорена по причине ее совершения за пределами установленных ст. 61.2, 61.3 Закона о банкротстве сроков, на директора, не подавшего в срок заявление о банкротстве, должна возлагаться ответственность за невозможность оспаривания сделки.

В ряде случаев такая ответственность может быть квалифицирована в соответствии со ст. 61.11 Закона о банкротстве как ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов (если директор сам совершил вредоносную сделку). Однако возможно, что сделка была совершена предыдущим директором, а нарушил обязанность подать заявление уже новый директор. В последнем случае ответственность нового директора не должна исключаться, однако суду будет необходимо учесть вероятность реального исполнения судебного акта об оспаривании сделки, если бы он был вынесен. Например, если окажется, что контрагент по сделке сам признан банкротом и взыскание с него крайне маловероятно, то и взыскание с директора, не совершавшего такую сделку, но своими действиями сделавшего невозможным ее оспаривание, было бы несправедливым. Пока такой судебной практики по спорам о привлечении к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом нет.

Однако аналогичный подход применяется в спорах о взыскании убытков с арбитражных управляющих. Например, в деле ООО «Восход»[2] Верховный Суд РФ указал, что при оценке действий управляющего, не оспорившего сделку, необходимо исследовать, что было бы, если бы сделка была признана недействительной (какой размер денежных средств мог бы быть реально возвращен в конкурсную массу)[3]. То есть признание сделки недействительной могло бы не привести к реальному пополнению конкурсной массы. Аналогично и с инициированием процедуры банкротства. Во многих случаях должник не смог бы рассчитаться с кредиторами, если бы процедура была возбуждена своевременно. Если при этом компания изначально не была наделена имуществом для ведения хозяйственной деятельности, вероятно, контролирующие лица должны быть привлечены к субсидиарной ответственности, но не за неподачу заявления о признании должника банкротом, а за невозможность полного погашения требований кредиторов вследствие недостаточной капитализации[4].

При определении размера ответственности за неисполнение обязанности по подаче заявления о признании должника банкротом не обходимо учитывать, что ответственность наступает по новым обязательствам, возникшим после того, как контролирующие лица должны были подать в суд заявление о признании должника банкротом.

Так, в деле ООО «Бор+»[5] суд не включил в размер ответственности обязательства, представляющие собой ежемесячные платежи по договору аренды, поскольку этот договор был заключен до того, как у руководства арендатора возникла обязанность обратиться в суд с заявлением о банкротстве. Как разъяснил Верховный Суд РФ, не имел место «обман кредиторов руководителем путем нераскрытия информации о тяжелом финансовом положении общества», а «при таких условиях указанные обязательства не могли быть включены в размер субсидиарной ответственности, определяемый на основании пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве».

В практике пока нет случаев определения субсидиарной ответственности по обязательствам, возникающим из рамочного договора, но данный вопрос представляет практический интерес. В соответствии со ст. 429.1 ГК РФ рамочный договор определяет общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, а согласование существенных условий происходит впоследствии путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора. Соответственно, до момента подписания отдельных заявок или передаточных документов, определяющих существенные условия договора, последний не мог считаться заключенным. На наш взгляд, момент возникновения таких обязательств применительно к ответственности контролирующих лиц на неподачу заявления о банкротстве определяется не датой заключения рамочного договора, а датой подписания каждого документа, определяющего существенные условия договора. Например, если говорить о договоре поставки, то в этом случае контрагент не связан условиями договора и может отказаться от взаимодействия до достижения договоренностей о каждой отдельной партии товара.

Еще одним нерешенным однозначно на практике вопросом, связанным с установлением размера субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом, является возможность приостановления производства по обособленному спору до окончания расчетов с кредиторами (после установления оснований привлечения к субсидиарной ответственности). Формально п. 7 ст. 61.16 Закона о банкротстве предусматривает приостановление производства по делу только для привлечения к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов. Однако суды нередко применяют данную норму по аналогии и в спорах о привлечении к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом[6].

В одном из определений Верховного Суда РФ об отказе в передаче кассационной жалобы привлеченного к субсидиарной ответственности лица на рассмотрении коллегией суд указал следующее: «Необходимо отметить, что в своей жалобе Проскурин С.А. указывает на отсутствие в реестре включенных требований, которые возникли в период осуществления им руководства должником. Если названный довод соответствует действительности, то при определении размера ответственности заявитель не лишен возможности просить ее снижения, в том числе до нуля (ст. ст. 9, 61.12 Закона о банкротстве)»[7].

В другом деле[8] Верховный Суд РФ указал, что если какие-то требования не включены в размер субсидиарной ответственности, то контролирующее лицо «вправе ссылаться на это после возобновления обособленного спора при определении такого размера»[9].

С нашей точки зрения, данный подход не совсем верен. Расчеты с кредиторами, которые не завершены к моменту окончания рассмотрения по существу спора о привлечении к субсидиарной ответственности, могут действительно привести к тому, что субсидиарная ответственность будет уменьшена до нуля, поскольку все требования будут погашены. Тем не менее, если погашение произойдет только в части, размер ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом уменьшится в зависимости от процента удовлетворения требований именно тех кредиторов, перед которыми контролирующее лицо несет ответственность за неподачу заявления о признании должника банкротом. Расчеты с кредиторами никак не влияют на возможность установления размера обязательств, возникших у должника после того, как необходимо было инициировать банкротство компании, что стало основанием для привлечения к субсидиарной ответственности.

Более того, в ситуации, когда контролирующее лицо не знает, перед какими кредиторами и в каком размере несет ответственность, то и не может исполнить обязательства, установленные судом. Ответственность за неподачу заявления о банкротстве – это ответственность перед конкретными кредиторами[10]. Закон о банкротстве предусматривает, что привлеченное к субсидиарной ответственности лицо имеет право обратного требования (регресса) к должнику по делу о банкротстве в размере выплаченной суммы, которое удовлетворяется после всех других требований, включенных в реестр требований кредиторов, и требований, подлежащих удовлетворению после требований, включенных в такой реестр[11]. Лицо, не имеющее информации о кредиторах, перед которыми оно отвечает, лишено такого права.

Таким образом, на наш взгляд, более правильно придерживаться иного подхода, который исходит из того, что размер ответственности при привлечении по ст. 61.12 Закона о банкротстве должен быть установлен при рассмотрении спора по существу в момент установления оснований для привлечения к субсидиарной ответственности. Эта позиция также встречается в судебных актах[12]. Так, в одном из дел Арбитражный суд Западно-Сибирского округа совершенно справедливо указал: «без проверки расчета, определение размера которого апелляционная инстанция необоснованно отложила до окончания расчетов с кредиторами, невозможно определить не только объем ответственности, но и наличие юридического состава для привлечения к ответственности за несвоевременную подачу заявления о банкротстве должника (в случае отсутствия обязательств возникших после истечения установленного в пункте 2 статьи 9 Закона о банкротстве месячного срока)»[13].