Комментарии в СМИ

Дмитрий Некрестьянов, партнер, руководитель практики по недвижимости и инвестициям «Качкин и Партнеры», комментирует признание ВАС РФ возможности заключения договора аренды будущей вещи.

Арендные отношения попали под перо Высшего Арбитражного Суда РФ. Нововведения наконец-то коснулись «ахиллессовой пяты» девелопмента — этапа до регистрации права собственности на объект. Однако смогут ли поправки вписаться в существующие традиции делового оборота и будут ли защищены отныне интересы застройщиков и ретейлеров?

В последние годы участники рынка недвижимости вынуждены осваивать внушительные массивы законодательных инициатив: полезных и разных. По мере того как власти генерировали все новые и новые нормативно-правовые акты, все чаще звучало предложение: «Давайте совершенствовать судебную практику!». В частности, рынок давно ожидал комментариев высшей судебной инстанции по вопросам аренды. И дождался. Весьма существенные нововведения обозначены в постановлении Пленума ВАС РФ от 25 января 2013 г. № 13 «О внесении дополнений в постановление Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса РФ о договоре аренды» (далее — Постановление).

Сразу напомним, постановления Пленума не являются актами законодательства, но они обязательны для применения всеми арбитражными судами. А значит, разъяснения ВАС должны учитываться в отношениях с контрагентами, поскольку их игнорирование чревато невозможностью защитить свои права в суде. Уже вступившие в силу судебные решения нельзя оспорить по новым обстоятельствам, так как Постановление такой возможности не предусматривает. При этом нововведения будут применяться к договорам аренды, заключенным до официального опубликования Постановления, если спор был передан в суд после вступления в силу поправок ВАС.

Что нового

Максимального внимания заслуживает признание ВАС возможности заключения договора аренды будущей вещи. Очевидно, что действующий по сей день правовой механизм заполнения арендаторами строящегося ТЦ далек от совершенства. «Сегодня большинство инвесторов идут по пути последовательного заключения предварительного договора аренды (пока ТЦ не сдан в эксплуатацию), краткосрочного договора (когда объект сдан, но права арендодателя не зарегистрированы) и долгосрочного (когда права арендодателя зарегистрированы и возможна регистрация договора). При этом возникает множество юридических вопросов, в числе которых особенно остро стоят вопросы о возможности задатка (аванса) и о правомерности допуска ретейлеров для осуществления ремонта. ВАС РФ высказал мнение, что возможна аренда будущей вещи. Имеются в виду ситуации, когда здание или помещение еще окончательно не построено либо у арендодателя отсутствуют зарегистрированные права на будущую вещь, но он обладает правом законного владения», — говорит партнер, руководитель практики по недвижимости и инвестициям «Качкин и Партнеры» Дмитрий Некрестьянов. Также в аренду могут быть переданы объекты, не приобретенные по сделке либо не созданные вообще.

Как указал ВАС, девелопер, заключивший договор аренды и принявший на себя обязательство по передаче имущества ретейлеру во владение и пользование либо только в пользование, должен обладать правом собственности на недвижимость (внимание!) именно в момент передачи имущества. Отсюда следует, что договор, заключенный лицом, не обладающим в момент его заключения правом собственности (договор аренды будущей вещи), не является недействительным. В отличие от предварительных схем такой договор изначально может включать все необходимые условия по передаче объекта торговому оператору и дальнейшей аренде. В теории, у сторон появляется возможность сразу заключать долгосрочные договоры.

В случае неисполнения обязательства по передаче вещи в аренду (например, в связи с тем что вещь не была создана арендодателем или приобретена им у третьего лица) девелопер обязан возместить ретейлеру убытки, причиненные нарушением договора. Вопрос о том, как рассчитывать и доказывать такие убытки, остался открытым. Доводы торгового оператора, пользовавшегося и не оплатившего пользование объектом аренды, о том, что право собственности на имущество принадлежит не арендодателю, а иным лицам и поэтому договор является недействительным, не будут приниматься судом во внимание.

Кроме того, ВАС подчеркнул, что передача помещения арендатору до ввода здания в эксплуатацию, в частности для осуществления ремонтных и отделочных работ, не противоречит положениям Градостроительного кодекса. Однако, как отмечают в Noerr, арбитраж не до конца проработал данную ситуацию: признал действительность договора аренды в случае передачи объекта до ввода в эксплуатацию, но тем не менее «при наличии соответствующих оснований» любая эксплуатация объекта до получения соответствующего разрешения противозаконна и влечет административную ответственность согласно ч. 5 ст. 9.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

«Регистрация брака»

Возможность аренды будущей вещи подразумевает изменение подхода к регистрации договоров аренды. Напомним, что Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ было предусмотрено самое кардинальное решение — отмена регистрации. ФЗ вступил в силу 1 марта 2013 г., но уже 4 марта данные новации были отменены. При этом формально заключенными должны считаться незарегистрированные долгосрочные договоры, подписанные 2 и 3 марта 2013 г., так как закон, восстановивший требование о регистрации, не содержит положений об обратной силе. «Данное обстоятельство выглядит упущением законодателя, поскольку дает поле для обхода регистрации при заключении договоров задним числом, поэтому пока неизвестно, как будут к таким договорам относиться правоприменители», — подчеркивают в Noerr. В рассматриваемом Постановлении ВАС «перепрыгнул» через закон и указал, что незарегистрированный договор при том, что объект аренды был передан в пользование и принят без замечаний, условия аренды были согласованы и исполнялись, является действительным, порождает обязательства для обеих сторон. Со всеми вытекающими последствиями. Переданное по такому договору имущество не является неосновательным обогащением, видимо, как и стоимость отделки и улучшения имущества.

«Не секрет, что иногда ретейлер соглашается на завышенную ставку, чтобы получить объект в пользование, а потом решает не платить и не регистрировать договор, — приводит пример Дмитрий Некрестьянов. — Раньше суды считали такой договор незаключенным, а при расчете суммы неосновательного обогащения ретейлера применяли не аренду по договору, а некий абстрактный «средний» расчет аренды. ВАС РФ указывает, что если договор подлежал государственной регистрации, но не был зарегистрирован, при этом объект был передан арендатору и пользование началось, то в случае спора должны применяться нормы договора, в частности о размере и порядке уплаты арендной платы, о договорной неустойке».

Позиция ВАС выглядит противоречащей букве закона, в связи с чем игроки рынка не верят в появившуюся возможность сразу заключать долгосрочные договоры. «Заключение такого договора на сегодняшний день подразумевает наличие записи в государственном реестре о регистрации обременения прав собственника недвижимости и проставление отметки на тексте договора. Получить такую отметку в Росреестре технически невозможно ранее регистрации права собственности правообладателя в соответствии с Правилами ведения реестра. Приходим к выводу о том, что договор аренды будущей вещи как обязательственная сделка может быть заключен только на срок меньше года, т.е. как краткосрочный, — настаивает директор отдела аренды «Виктор и Ко Управление проектами» Виктор Черных. — При этом я очень сомневаюсь, что стороны начнут подменять понятие «краткосрочный договор» «договором аренды будущей вещи», если только принципиально иные механизмы не будут предусмотрены в новом Гражданском кодексе РФ».

Как бы там ни было, для ретейлера, вступившего в «незарегистрированный брак», остается огромный минус: договор аренды будущей вещи будет действительным для сторон с момента подписания, а для третьих лиц — с момента его государственной регистрации. Ретейлер не сможет исходя из такого договора противопоставить свои права правам третьих лиц: например, такая аренда не сохраняется при переходе права собственности на объект аренды. Ретейлер с незарегистрированным договором не имеет преимущественного права на заключение договора на новый срок.

Девелоперы за традиции?

Представители девелоперских компаний разошлись в оценках Постановления ВАС. Так, в «ПАТЕРО Девелопмент» и «ТПС Недвижимость» нововведения приняли на ура. «Внесенные Постановлением дополнения в первую очередь нацелены на установление справедливости и устранение злоупотреблений в отношениях между арендодателями и арендаторами. Ведь зачастую риски, связанные с неопытностью ведения предпринимательской деятельности, ретейлеры пытаются перекладывать на арендодателей, пользуясь при этом несовершенством законодательства», — говорит начальник юридического департамента «ПАТЕРО Девелопмент» Алексей Просянко.

Однако большинство опрошенных «МОЛЛом» игроков рынка сомневаются, что договор аренды будущей вещи найдет применение на практике. Девелоперы полагают, что ситуации будут разрешаться исходя из принципа свободы договоров, а также указывают на тот факт, что сегодня в арендных отношениях складываются обычаи делового оборота. «Сторонам понятна работа как по предварительному договору, так и по соглашениям об использовании помещения; определены и нивелированы юридические и налоговые риски. Арендатор знает, что права арендодателя не оформлены, имущество существует, им можно пользоваться, хотя в силу юридической фикции оно не принадлежит арендодателю. Если последний полностью и добросовестно исполняет договор, тогда всякие ссылки ретейлера на отсутствие права собственности (о чем он знал) — злоупотребление», — считает Виктор Черных.

В целом девелоперы не увидели в инициативах ВАС ничего принципиально нового. Возможность сразу же подписать основной договор не кажется им сильно привлекательной. Практики отмечают, что к предварительным договорам, соглашениям об использовании и т.д. обычно прилагается основной договор со всеми условиями дальнейшего взаимодействия девелопера и ретейлера. Во избежание проблем собираются доказательства о передаче помещения, начале коммерческой деятельности: фотографии, кассовые чеки, подписи свидетелей. Бонус в виде сокращения документооборота за счет отказа от предварительных схем выглядит сомнительным. Если сразу подписать основной договор, то при его регистрации понадобится его точная идентификация. Но ведь даже адрес может появиться только после завершения стройки. То есть в большинстве случаев с торговым оператором придется подписывать документ, который будет отражать финальные детали. На этом этапе одна из сторон сможет заблокировать договор по известному принципу «обещать не значит жениться».

Не ново и замечание ВАС о том, что девелопер должен обладать правом собственности на ТЦ именно на момент передачи имущества ретейлеру, а не на момент совершения обязательственной сделки (заключения договора аренды). «ВАС РФ и ранее разрешал дела с аналогичной фабулой, отказывая в признании договора аренды незаключенным или недействительным и возврате арендодателем сумм неосновательного обогащения, — напоминает Виктор Черных. — Политика и судебных, и налоговых органов давно идет путем признания фактического пользования переданной ретейлеру в пользование недвижимости до момента регистрации прав собственности на нее арендодателя, что еще раз подтверждено при рассмотрении дела ООО «ИКЕА МОС» и ООО «Премьер». Заключенное между ними соглашение об использовании коммерческой недвижимости предусматривало выполнение подготовительных работ до регистрации прав собственности и перечисление обеспечительных платежей». Руководитель отдела аренды «Виктор и Ко Управление проектами» добавляет, что в отношении вопроса возмещения убытков девелопером при неисполнении обязательства по передаче помещения по договору аренды будущей вещи Постановлением не предложено ничего нового для правоприменительной практики, так как убытки кредитор-арендатор вправе требовать и в соответствии с положениями ГК РФ о нарушении обязательств. Этот вопрос на практике решается с помощью диспозитивности норм гражданско-правового регулирования.

Отдельно хочется прокомментировать тезис ВАС о том, что аренда будущей вещи нивелирует риски, связанные с невозможностью легального получения задатков от ретейлеров (по предварительному договору их брать нельзя). Многие девелоперы прямо говорят о том, что за свою практику ни разу не обращались к этому виду обеспечения исполнения обязательств, так как возвращать задатки приходится в двой ном размере (см. п. 2. ст. 381 ГК РФ). Используемые в текущей практике договоры позволяют легально получить обеспечение в виде банковской гарантии или обеспечительного платежа.

Спорный вопрос

Аргумент девелоперов против нововведений за номером один звучит так: «Не понятно, как объяснить ретейлерам, что такое договор аренды будущей вещи. Они будут настаивать на привычных схемах». Как показал опрос «МОЛЛа», многим торговым операторам, действительно, придется объяснять, о чем речь. В то же время просвещенные ретейлеры готовы работать по-новому только после накопления судебной практики. «В целом мы очень позитивно относимся к разъяснениям, данным ВАС РФ. Несмотря на то что некоторые обозначенные возможности уже ранее использовались ретейлерами, они получили четкое закрепление в правоприменительной практике, а ряду возможностей, позиция по которым была небесспорной, было дано официальное толкование, — оптимистично настроен руководитель юридического отдела Media Markt Виктор Денисенко. — Толкование ВАС в пользу аренды будущей вещи позволит в дальнейшем существенно сократить затраты человеческих и временных ресурсов на заключение договоров. Сейчас и ранее для аренды будущего объекта заключалось несколько договоров. Теперь от усложненных структур сделок можно будет отказаться и подписывать только один основной договор, если, конечно, предложенное ВАС РФ толкование будет повсеместно применяться судами. В таком случае мы ожидаем, что весь рынок постепенно будет переходить на заключение одного договора, предпочитая его всем иным структурам арендной сделки».

Юрисконсульт «Планеты Колготок» Виталий Горожанкин считает, что на текущий момент правоотношения, оформленные в виде предварительных договоров, достаточно детально описывают все важные для сторон условия. «Последствия отказа одной из сторон от заключения основного договора, включая понуждение к исполнению обязательств и компенсацию убытков, также предусмотрены текущим законодательством», — уверен эксперт.

Ретейлеры, безусловно, пытаются увидеть выгоды в новых условиях. «Толкование ст. 608 ГК РФ сводится к тому, что при подписании договора аренды арендодатель вправе не представлять доказательств наличия у него права собственности на помещение, но при подписании акта приема-передачи он таким правом обладать должен. Исходя из нашей практики с момента передачи нам помещений в аренду в новых ТЦ и до момента получения свидетельства о регистрации права собственности на ТЦ может пройти около трех лет. Не исключено, что такое положение дел сыграет на руку арендатору, который захочет выйти из неэффективного ТЦ с благоприятными для себя последствиями. И мы оцениваем это позитивно», — признается начальник юридического отдела FiNN FLARE Елена Косевцова. При этом юрист опасается, что заключение договора аренды будущей вещи даже на долгий срок не сможет предотвратить риска возникновения убытков у арендатора, поскольку в силу ст. 15 ГК РФ размер убытков можно ограничить самим же договором и судебная практика складывается в пользу таких ограничений. «По сути, ВАС указал лишь на невозможность признания договора аренды будущей вещи недействительным, а следовательно, позволил бесспорно учесть свои затраты по аренде такой вещи в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу у налогового агента», — заключает Елена Косовцева.

Обобщая сказанное, хочется подчеркнуть, что появление альтернативы в сфере арендных отношений — это, несомненно, хорошо. Однако пока она не настолько привлекательна, чтобы практика свернула с накатанного пути.

Мнение

Владимир Довбыш, вице-президент «ТПС Недвижимость»

Ранее наиболее распространенной формой взаимоотношений между застройщиками и арендаторами на этапе строительства являлось заключение предварительного договора аренды с обязательством заключить основной договор после оформления права собственности на объект. После выхода разъяснений ВАС РФ данная практика начинает меняться, девелоперы и арендаторы на этапе строительства объекта сразу заключают основной договор аренды, минуя этап предварительного. В результате права и интересы сторон становятся более защищенными, а их риски снижаются, так как взаимоотношения сразу регулируются нормами гражданского законодательства об аренде, которые учитывают специфику арендных отношений и имеют сложившуюся практику правоприменения.

Надежда Орёлкина