Статья

Согласно действующему законодательству, перемена лиц по концессионному соглашению путем уступки требования или перевода долга допускается с согласия концедента. При этом в коммунальных концессиях установлен запрет на передачу концессионером прав владения и (или) пользования объектом концессионного соглашения. Антимонопольными органами и судами данный запрет толкуется расширительно, а именно: как запрет на перемену лиц по концессионному соглашению. Юрист практики инфраструктуры и ГЧП адвокатского бюро «Качкин и Партнеры» Роман Дудников проанализировал существующую практику и оценил обоснованность позиций антимонопольных органов и судов по этому вопросу.

Законодательство, толкование ФАС

В соответствии с ч.2 ст.5 Закона о концессиях перемена лиц по концессионному соглашению (КС) путем уступки требования или перевода долга допускается с согласия концедента.

Главой 4 Закона о концессиях установлены особенности регулирования отношений, возникающих в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением КС в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем (коммунальные концессии).

Одной из таких особенностей является установленный ч.7 ст.42 Закона о концессиях запрет на:

1) передачу концессионером прав владения и (или) пользования объектами, передаваемыми концессионеру по КС, в том числе передачу таких объектов в субаренду.

При этом по общему правилу объект КС может быть передан в пользование третьим лицам с согласия концедента (п.1 ч.1 ст.8 115-ФЗ).

2) уступку права требования, перевод долга по КС в пользу иностранных физических и юридических лиц и иностранных структур без образования юридического лица, передача прав по КС в доверительное управление.

ФАС России в письме от 31.07.2019 № ВК/66003/19 (далее – Письмо ФАС) со ссылкой на указанные положения Закона о концессиях было отмечено, что перемена лиц по коммунальным концессиям путем уступки требования или перевода долга осуществляется без проведения торгов с согласия концедента и с учетом ограничений, установленных пп.1 и 2 ч.7 ст.42 Закона о концессиях.

Необходимость учета ограничений в п.2 ч.7 ст.42 Закона о концессиях не вызывает сомнений, однако неясно, каким образом при перемене лиц по КС должны учитываться ограничения из п.1 указанной статьи. По-видимому, ФАС России толкует данные нормы как (1) допускающие перемену лиц по коммунальным концессиям, однако запрещающие последующую передачу прав владения и (или) пользования объектом КС, либо как (2) запрещающие перемену лиц по коммунальным концессиям.

Антимонопольная и судебная практика

В антимонопольной и судебной практике могут быть обнаружены следующие позиции относительно содержащегося в п.1 ч.7 ст.42 Закона о концессиях регулирования (Письмо ФАС в приведенных решениях не упоминается):

• п.1 ч.7 ст.42 Закона о концессиях является специальной нормой по отношению к ч.2 ст.5 Закона о концессиях, поэтому в случае передачи прав владения и (или) пользования объектом КС подлежит применению запрет, установленный п.1 ч.7 ст.42 Закона о концессиях (Решение Алтайского республиканского УФАС России от 22.10.2020[1], Дело А33-22984/2019[2]);
• с учетом положений ч.2 ст.5 и п.1 ч.7 ст.42 Закона о концессиях концессионер не имеет права передавать свои права и обязанности по КС в пользу третьего лица даже при наличии согласия концедента, поскольку тем самым в нарушение закона происходит распоряжение правом владения и (или) пользования в отношении объекта КС (Дело А33-22983/2019[3]);
• передача прав владения и пользования объектом КС другому хозяйствующему субъекту противоречит требованиям антимонопольного законодательства и приводит к созданию необоснованного преимущества перед другими (в том числе потенциальными) участниками рынка путем получения без торгов прав на имущество, переданное концессионеру в соответствии с КС (Решение Алтайского республиканского УФАС России от 22.10.2020, Решение Красноярского УФАС России от 27.12.2017 по делу № 143-16-17[4], Дело А37-609/2019[5]);
• в случае перемены лица по коммунальной концессии муниципальное имущество должно быть возвращено органам местного самоуправления для проведения нового конкурса и определения нового концессионера (Решение Алтайского республиканского УФАС России от 22.10.2020, Решение Красноярского УФАС России от 27.12.2017 по делу № 143-16-17, Дело А37-609/2019);
• уступка требования или перевод долга с согласия концедента допускаются лишь в отношении денежных обязательств по соглашению (например возмещение убытков, уплата штрафа), но не прав и обязанностей концессионера в отношении объекта КС: упомянутая в положениях Закона о концессиях возможность и ограничения в отношении уступки требований, перевода долга, не связаны с передачей стороной всех прав и обязанностей по договору другому лицу (статья 392.3 ГК РФ; Дело А33-22983/2019, Дело А33-22984/2019);
• передача прав и обязанностей путем заключения трехстороннего соглашения противоречит п.7 ст.448 ГК РФ, обязательства по соглашению должны быть исполнены победителем торгов лично (Дело А33-22983/2019).

Аналогичные позиции также отражены в судебных постановлениях по Делам А33-22970/2019, А33-22965/2019 и А33-1477/2018.

Анализ аргументов антимонопольных органов и судов

Таким образом, на сегодняшний день в антимонопольной и судебной практике сформировалась единообразная позиция о невозможности перемены лиц по коммунальным концессиям. Вместе с тем, подходы к юридическому обоснованию такого запрета существенно различаются. Представляется, что все приведенные выше аргументы с точки зрения действующего законодательства являются как минимум спорными. Однако, как будет указано ниже, с точки зрения логики тарифного регулирования запрет на перемену лиц по коммунальным концессиям видится обоснованным.

1. П.1 ч.7 ст.42 Закона о концессиях как специальная норма по отношению к ч.2 ст.5 Закона о концессиях

Такой вариант толкования указанных норм представляется неверным, поскольку законодатель в пп.1-2 ч.7 ст.42 Закона о концессиях разделяет передачу прав владения и (или) пользования объектом КС, с одной стороны, и уступку прав требования и перевод долга по КС — с другой. Иными словами, данные нормы регулируют различные отношения, в связи с чем в принципе не могут соотносится как общая и специальная.

Кроме того, подобная интерпретация рассматриваемых положений вступает в противоречие с высказанным в п.2 Письма ФАС тезисом о возможности замены концессионера и, соответственно, передачи новому концессионеру объекта КС, по коммунальным концессиям на основании ч.4-7 ст.5 Закона о концессиях.

2. Передача прав и обязанностей по КС как обход запрета на передачу объекта КС, установленного п.1 ч.7 ст.42 Закона о концессиях

Данный тезис также представляется необоснованным. П.1 ч.7 ст.42 Закона о концессиях устанавливает запрет на передачу прав владения и (или) пользования объектом КС концессионером, в то время как после перемены лица по КС объект КС будет передаваться бывшим концессионером (то есть лицом, на момент передачи не являющимся концессионером) новому концессионеру. Следовательно, передача концессионером прав владения и (или) пользования объектом КС не будет осуществляться, что исключает возможность квалификации таких действий как нарушения установленного в рассматриваемой норме запрета.

3. Ч.2 ст.5 Закона о концессиях допускает только уступку требований и перевод долга, не связанные с передачей договора (ст.392.3 ГК РФ)

Указанный аргумент не имеет под собой каких-либо оснований и прямо противоречит ч.2 ст.5 Закона о концессиях, в которой указано на «перемену лиц по концессионному соглашению», а не перемену лица в отдельных правах и/или обязательствах по КС.

4. Нарушение обязанности по личному исполнению КС победителем торгов (п.7 ст.448 ГК РФ)

Данный тезис также не выдерживает критики. Во-первых, в п.7 ст.448 ГК РФ речь идет о невозможности уступки прав и перевода долга по обязательствам, возникающим из договоров, заключение которых возможно только путем проведения торгов. КС на основании ст.37 Закона о концессиях может быть заключено и без проведения торгов (при соблюдении конкурентных процедур). Во-вторых, даже если рассматривать п.7 ст.448 ГК РФ как применимый к отношениям из КС, ч.2 ст.5 Закона о концессиях, очевидно, устанавливает специальное правило (допустимость уступки/перевода долга с согласия концедента), а Закон о концессиях в данном случае является специальным законом по отношению к ГК РФ.

5. Нарушение антимонопольного законодательства

Во многих решениях нарушение антимонопольного законодательства обосновывается со ссылками на положения Закона о защите конкуренции, при этом п.1 ч.7 ст.42 Закона о концессиях, по сути, рассматривается как одно из антимонопольных правил.

При этом нет никаких оснований полагать, что данная норма введена в Закон о концессиях в целях обеспечения конкуренции и недопущения создания необоснованного преимущественного права на объект КС: в данном положении речь идет не о запрете на передачу прав владения и (или) пользования объектом КС без торгов, а о невозможности такой передачи независимо от ее формы.

Выводы

Представляется, что сформированная судебная и антимонопольная практика основывается на необоснованном смешении таких понятий как (1) передача прав владения и (или) пользования имуществом и (2) уступка прав и перевод долга по соглашению. При таком подходе неизбежно возникновение внутренних логических противоречий, что видно из Письма ФАС, в котором антимонопольный орган, с одной стороны, рассматривает п.1 ч.7 ст.42 Закона о концессиях как фактически запрещающую перемену лиц по КС, с другой стороны, указывает на возможность перемены лица по КС (и, соответственно, передачи прав владения и пользования объектом КС) в случае замены концессионера.

Закрепленный в п.1 ч.7 ст.42 Закона о концессиях запрет касается именно передачи концессионером прав владения и (или) пользования объектом КС и не распространяется на случаи перемены лиц по КС. Аналогичная логика о возможности уступки концессионного соглашения с согласия публичной стороны может быть обнаружена в Типовых законодательных положениях ЮНСИТРАЛ по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников.

Стоит отметить, что применительно к коммунальным концессиям, действительно, могут быть обнаружены аргументы в пользу запрета на перемену лиц по таким соглашениям. Так, по коммунальным концессиям источником регулирования взаимоотношений концессионера и публично-правового образования является не только КС и Закон о концессиях, но и отраслевое (в том числе тарифное) законодательство, а также множество принимаемых (заключаемых) в соответствии с таким законодательством документов и соглашений: инвестиционные и производственные программы, долгосрочные параметры регулирования, индивидуальные тарифы, соглашения о предоставлении субсидий на компенсацию выпадающих доходов и пр. Таким образом, процесс реализации коммунальных концессий связан с личностью конкретного концессионера, при этом в отраслевом законодательстве отсутствуют механизмы, обеспечивающие возможность осуществления синхронной (одновременно с заменой по КС) замены лица по принимаемым в рамах такого законодательства документам и соглашениям.

Несмотря на наличие аргументов в пользу введения подобного запрета, с точки зрения действующего законодательства приведенные позиции судебных и антимонопольных органов видятся необоснованными по изложенным выше причинам. Отраженная в проанализированных решениях логика при ее применении к иным правоотношениям в рамках КС может существенно затруднить или сделать невозможным использование предусмотренных Законом о концессиях механизмов, в частности, таких механизмов как:

• переход прав и обязанностей концессионера — юридического лица в случае его реорганизации (ч.3 ст.5 Закона о концессиях): за таким переходом прав неизбежно следует передача прав владения и пользования объектом КС новому юридическому лицу, однако по логике антимонопольных и судебных органов подобный переход прав недопустим;
• замена концессионера (ч.4-7 ст. 5 Закона о концессиях): хотя ФАС России в письме и указывает на возможность замены концессионера по коммунальным концессиям, по изложенной выше логике последующая передача прав владения и пользования объектом КС новому концессионеру будет нарушать установленный в п.1 ч.7 ст.42 Закона о концессиях запрет (а в случае замены концессионера без конкурса – по-видимому, также нарушать требования антимонопольного законодательства).

Кроме того, в ряде проанализированных решений суды и антимонопольные органы, пытаясь обосновать вывод о невозможности перемены лиц по коммунальной концессии, предлагают варианты толкования различных положений Закона о концессиях без привязки к посвященным исключительно коммунальным концессиям специальным нормам (то есть потенциально подобное толкование применимо к концессиям в любых сферах): речь идет об ограничительном толковании положения ч.2 ст.5 Закона о концессиях и ее соотношении с Законом о защите конкуренции, а также о применимости к отношениям по КС п.7 ст.448 ГК РФ. Экстраполирование данных тезисов к иным, помимо коммунальных, концессиям также может негативно сказаться на возможности реализации предоставленных законодательством сторонам КС прав (прежде всего, замены концессионера и его перемены с согласия концедента).

Представляется, что устранение описанной неопределенности и возможных рисков, связанных с высказанными судебными и антимонопольными органами позициями, возможно путем корректировки Закона о концессиях (путем установления в нем недвусмысленного запрета на перемену лиц в коммунальных концессиях), либо путем доработки отраслевого законодательства, в частности, включения в него положений, обеспечивающих возможность замены концессионера.

[1] Суть спора: оценка правомерности заключения соглашения о перемене лиц по коммунальной концессии без торгов.

[2] Суть спора: обжалование отказа в утверждении мирового соглашения, которым предусмотрена замена концессионера в коммунальной концессии.

[3] Суть спора: обжалование отказа в утверждении мирового соглашения, которым предусмотрена замена концессионера в коммунальной концессии.

[4] Суть спора: оценка правомерности заключения соглашения о перемене лиц по коммунальной концессии без торгов.

[5] Суть спора: о признании недействительным (ничтожным) соглашения о замене стороны по коммунальной концессии (КС заключено на основании преференции), заключенного в связи с банкротством концессионера.

Ссылка на источник