Комментарии в СМИ

Управляющий партнер Денис Качкин участвует в экспертом обсуждении судебных решений о применении механизмов ГЧП.

За более чем 15 лет в современной России была накоплена успешная практика реализации проектов на основе государственно-частного партнерства. Концессии и соглашения о ГЧП зарекомендовали себя как эффективный инструмент решения инфраструктурных задач страны. Однако в регионах среди надзорных органов по-прежнему встречается непонимание специфики механизмов ГЧП, что приводит к вынесению спорных решений, угрожающих реализации инфраструктурных проектов. В числе таких дел – спор между администрацией Нефтеюганска и югорским УФАС по конкурсу на создание школы в рамках концессионного соглашения. Вместе с экспертами разобрали обстоятельства дела и попытались найти ответ – как избежать признания концессии госзакупкой.

Российский рынок ГЧП не стоит на месте, появляются новые проекты, тестируются новые способы структурирования сделок, а в кабинетах рождаются идеи о том, как широкий инструментарий ГЧП можно использовать для достижения целей и задач устойчивого развития страны и эффективного закрытия многочисленных «инфраструктурных разрывов».

На текущий момент в России, по данным цифровой платформы «РОСИНФРА», реализуются 2883 проектов в форме концессионных соглашений и соглашений о ГЧП на общую сумму 3,1 трлн руб., из них 2,3 трлн частные. Среди крупных федеральных проектов можно отметить строительство участков Центральной кольцевой автомобильной дороги в Подмосковье и автодороги М11 Москва-Санкт-Петербург. В регионах реализуются такие проекты, как строительство железнодорожной инфраструктуры к ОЭЗ «Титановая долина» в Свердловской области, мостового перехода через р. Лену в Якутии, проекты по строительству и эксплуатации поликлиник, детских садов, школ, объектов ЖХК и другие.

Как мы видим, механизмы ГЧП используются для решения различных задач как на федеральном уровне, так и в регионах. Однако передовые инструменты, нашедшие свою поддержку среди прогрессивно настроенных чиновников, банкиров, финансистов и юристов, не всегда правильно понимаются «на местах».

Одним из самых показательных и громких судебных дел, вскрывших конфликт, связанный с пониманием сущности ГЧП как инструмента для решения публичных задач, является «Башкирское дело». В судебном споре был поднят вопрос о допустимости 100% финансирования концедентом (публичной стороной) расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что Закон о концессиях не запрещает концеденту производить в пользу концессионера выплаты для полного возмещения расходов на создание объекта концессионного соглашения посредством платы концедента на эксплуатационной стадии.

На смену «Башкирскому делу» в 2020 году пришла серия так называемых «Тувинских дел»[1], в которых суд усмотрел обход законодательства о закупках. В рассматриваемых концессионных соглашениях полное возмещение затрат концессионера осуществлялось в течение непродолжительного времени (нескольких месяцев) после ввода объектов в эксплуатацию или выполнения какого-либо этапа работ. Наряду с этим соглашения предусматривали короткий срок действия, а также возможность «досрочного выкупа» объекта концедентом. Именно на эти обстоятельства опирался суд при признании концессионных соглашений притворными сделками, осуществленными не для целей привлечения частных инвестиций и обеспечения эксплуатации объекта, а в качестве обхода требований законодательства о закупках.

2021 год добавил в этот ряд два новых судебных дела, снова поднявшие проблемы, затронутые еще в «Башкирском деле». Примечательно, что в деле о конкурсе по концессии школы в Нягани Арбитражный суд Югры сделал выводы, соответствующие выводам суда в рамках «Башкирского дела», тогда как в рамках рассмотрения аналогичного дела по школе в Нефтеюганске тот же самый суд сделал диаметрально противоположные выводы. Рассмотрим подробнее последний случай.

Югорский спор

Арбитражный суд Югры решением от 2 июля 2021 года отказал администрации Нефтеюганска в удовлетворении требований к УФАС по ХМАО – Югре об оспаривании решения, которым были выявлены нарушения законодательства о конкуренции при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования.

Суд поддержал следующие выводы антимонопольного органа:

1) по концессионному соглашению невозможно финансирование концедентом всех расходов концессионера, в связи с чем имеется необходимость проведения закупки согласно законодательству о закупках, с учетом финансирования концедентом всех расходов концессионера. Фактически концессионным соглашением прикрыт договор строительного подряда;

2) предмет концессионного соглашения определен не верно, так как концессионер не является образовательной организацией и не сможет осуществлять деятельность с использованием объекта соглашения, а именно: образовательную деятельность.

Рассмотрим каждый из выводов, насколько он соответствует сложившейся практике и законодательству.

Первый из представленных выводов достаточно подробно опровергается «Башкирским делом». Так, ч. 13 ст. 3 Закона о концессиях устанавливаются два различных вида финансирования концедентом: (1) принятие части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, его использование (эксплуатацию) и (2) плата концедента. Ограничение размера устанавливается только для первого вида, никаких ограничений размера платы концедента в законе нет. Исходя из этого, плата концедента может покрывать как расходы концессионера на создание, не возмещенные на этапе строительства, так и иные расходы концессионера, определенные в соглашении. Кроме того, эксплуатация объекта, созданного по Закону о контрактной системе, предусмотрена только в случае заключения контракта жизненного цикла. Однако КЖЦ не могут быть заключены в отношении объектов образования, что делает в принципе невозможным применение 44-ФЗ в рассматриваемом случае.

Напротив, Закон о концессиях прямо предусматривает возможность заключения концессионного соглашения именно в отношении объектов образования – с целью их создания (реконструкции) и последующего использования. При этом цели выплаты платы концедента определяются условиями концессионного соглашения.

Что же касается второго вывода, следует отметить, что Закон о концессиях не указывает, что те или иные обязательства концессионер обязан осуществлять лично. Не устанавливаются и специальные требования к концессионеру, намеревающемуся заключить соглашение в той или иной сфере. Наоборот, положениями Закона о концессиях допускается передача концессионером объекта концессионного соглашения или его части третьим лицам (п. 1 ч. 1 ст. 8), а также привлечение других лиц для исполнения концессионного соглашения (п. 2 ч. 1 ст. 8). В этом смысле концессионер со всей очевидностью может обладать правом на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения, однако в отсутствие специального разрешения должен будет привлекать третьих лиц, обладающих такими специальными разрешениями, для исполнения своей обязанности.

С учетом представленных аргументов следует признать ошибочность доводов суда первой инстанции.

Анна Багинская, управляющий директор – руководитель Центра ГЧП ПАО Сбербанк:

— Надзорные и контролирующие органы в любом случае обязаны реагировать на жалобы как на условия конкурсных процедур, так и на особенности концессионных соглашений. При этом, подобные дела требуют глубокой погруженности в концессионную тематику. В этой ситуации суды, не обладая достаточными компетенциями, оказываются в крайне затруднительном положении, неся ответственность за всю будущую правоприменительную практику, но не имея фактуры для оценки правомочности претензий. Непоследовательность и разнородность глубины анализа и понимания концессионной специфики в локальных ФАС и судебных органах давно уже требует разъяснений от профильных ФОИВов.

Алиса Денисова, исполнительный директор Бизнес-блока ВЭБ.РФ, руководитель направления «Создание образовательной среды»:

— ВЭБ.РФ не является участником указанных дел. Однако считаем, что они могут иметь негативное влияние на последующую реализацию проекта по строительству не менее 1300 школ до конца 2024 года. Согласно паспорту федерального проекта «Современная школа», планируется привлечение не менее 295 млрд. рублей для строительства новых объектов. На предоставление субсидии из средств федерального бюджета уже отобрано 74 проекта на 63,8 тыс. мест, реализация которых планируется в рамках концессионных соглашений. В 57 субъектах РФ продолжается работа над дополнительными проектами, в том числе 258 концессионными соглашениями, обеспечивающими ввод дополнительных 257 тысяч мест. Очевидно, что отсутствие единообразной правоприменительной практики на уровне судов первой и второй инстанций будет расцениваться со стороны участников формирующегося рынка концессий в сфере школьного образования, включая и кредиторов (ВЭБ.РФ и прочих финансовых организаций), в качестве фактора, увеличивающего риск признания необоснованным заключение всех концессионных соглашений в рамках реализации программы. Возникновение указанных рисков может привести к приостановке принятия решений по планируемым и уже заключаемым концессионным соглашениям со стороны участников рынка и банков.

Денис Качкин, управляющий партнер, руководитель практики по инфраструктуре и ГЧП АБ «Качкин и партнеры»:

— Вопросы, рассмотренные по «Нефтеюганскому делу», постоянно будут возникать в судебной практике, пока не появится легальное определение платы концедента, однозначно допускающее полное возмещение инвестиционных и эксплуатационных затрат концессионера. Каждый раз, сталкиваясь с концессионными спорами, непосвященные в тонкости и особенности ГЧП-проектов, судьи оказываются в атмосфере нормативной неустроенности и неопределенности. В такой ситуации самое простое решение, конечно же, сразу заявить, что это никакая не концессия, а привычный и понятный госзаказ. К сожалению, сегодня любая концессия со 100% платой концедента находится под достаточно ощутимым юридическим риском. Мне кажется, что проблема будет существовать до тех пор, пока ФАС и Минфин не признают, что концессия тоже реализуется через конкурентную процедуру и имеет такое же право на существование, как и госзакупка. То есть заключение концессионного соглашения не является обходом процедуры торгов, поскольку тоже реализуется через торги. Соответственно, и такой проблемы как обход 44-ФЗ не существует. При этом сама дискуссия о разграничении концессии и госзакупки безусловно полезна, поскольку позволяет государству более осознанно подходить к вопросам создания публичной инфраструктуры и привлечения частных инвестиций в эту сферу.

Анна Батуева, управляющий директор по юридическим вопросам Национального центра ГЧП (группа ВЭБ.РФ):

— Тот факт, что объемы и количество государственных и муниципальных закупок по 44-ФЗ, а также споры по ним, которые попадают в антимонопольный орган и суды, во много раз превышают объемы и количество проектов, реализуемых на основании концессионных соглашений и соглашений о ГЧП, приводит к тому, что данные инструменты ГЧП по-прежнему остаются не совсем ясными для контролирующих органов и судов. Детальный разбор проектов ГЧП показывает их существенные отличия от бюджетных закупок. Важно подчеркнуть, что текущие нормы законодательства о концессионных соглашениях, соглашениях о ГЧП позволяют структурировать проекты с полным возмещением расходов частной стороны в связи с созданием (реконструкцией) объекта. Однако не всегда полное понимание таких соглашений со стороны антимонопольного органа и судов (загруженных большим количеством разнообразных дел) приводит к появлению таких дел как спор по нефтеюганскому проекту. Но такие решения не должны влиять на практику реализации проектов ГЧП, поскольку даже по давно существующим гражданско-правовым институтам (например, таким как доверенность, договоры подряда) встречаются судебные решения, явно несогласующиеся со сложившейся практикой делового оборота. Это показывает, что временами появляющиеся судебные решения с негативными выводами характерны для любой сферы гражданско-правовых отношений, а не только ГЧП, и они не должны влиять на будущую практику реализации таких проектов. Тем не менее, надеюсь, что все же эти вопросы будут прямо разъяснены либо на уровне ФАС России, либо на уровне уже новой редакции законов о концессионных соглашениях, соглашениях о ГЧП

[1] Решение Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14.02.2020 по делу № А69-2242/2019, от 22.06.2020 по делу № А69-3115/2019, от 06.08.2020 по делу № А69-3122/2019

Материал опубликован на сайте «Росинфра» 20.09.2021