Изменения концессионного режима в сфере ЖКХ

Потенциальный концессионер должен осуществлять эксплуатацию Объектов:

• не менее 2-х лет, если с помощью Объектов планируется предоставление коммунальных услуг в населенных пунктах с численностью от 100 тысяч до 500 тысяч человек;
• не менее 3-х лет в населенных пунктах с численностью более 100 тысяч человек, если с помощью Объектов планируется предоставление коммунальных услуг в населенных пунктах с численностью более 500 тысяч человек.

Эти требования распространяются на участников конкурса, лиц, подающих частную концессионную инициативу (далее – ЧКИ), лиц, представляющих альтернативные заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение КС, а также арендаторов, с которыми КС заключается в порядке «трансформации» договоров аренды[1].

При этом, если концессионер входит в одну группу лиц[2] с другой организацией/организациями, которые осуществляют регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, при определении периода эксплуатации Объектов учитывается соответствие хотя бы одной такой организации указанным выше параметрам.

В Пояснительной записке к проекту, нашедшему воплощение в Законе[3], отмечается, что эти изменения направлены на совершенствование передачи Объектов надежному концессионеру, способному обеспечить качественное и бесперебойное предоставление гражданам жизнеобеспечивающих услуг.

[1] Часть 5 статьи 46, пункт 5 части 1 статьи 51, часть 5 статьи 52 Закона о концессиях (в новой редакции)

[2] По основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»

[3] Пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и статью 171 Федерального закона «О защите конкуренции»» // URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/140808-8

Субъект РФ является обязательной третьей стороной в КС в отношении Объектов, когда концессионер осуществляет регулируемый вид деятельности с использованием Объектов, и при этом концедентом является муниципальное образование, которому не переданы в соответствии с законодательством субъекта РФ полномочия в сфере тарифного регулирования, утверждения инвестиционных программ. В случае неподписания КС регионом такое КС является незаключенным[1].

Закон предусматривает:

• обязательность согласования проекта КС в отношении Объектов с высшим должностным лицом субъекта РФ, при этом субъект РФ согласовывает проект КС в части своих обязательств[2];
• порядок подписания КС субъектом РФ, в том числе основания для отказа в подписании.

Отметим, что изменения внесены в статью 36 Закона о концессиях, которая содержит порядок заключения КС по результатам конкурса. В статьи Закона о концессиях, посвященные особенностям заключения КС без проведения конкурса, соответствующие положения о порядке подписания КС субъектом РФ не внесены, что, однако, не исключает их применение по аналогии закона.

Так, концедент в течение 3-х рабочих дней со дня получения им подписанного концессионером проекта КС подписывает и направляет указанный проект высшему должностному лицу субъекта РФ для подписания КС.

Субъект РФ не позднее чем через 20 рабочих дней со дня поступления проекта подписывает его либо отказывает в его подписании.

Субъект отказывает в подписании КС, если:

• в отношении концессионера принято решение о его ликвидации или о прекращении им деятельности в качестве индивидуального предпринимателя либо арбитражным судом принято решение о признании такого лица банкротом и об открытии в отношении него конкурсного производства, и (или)
• если КС предусматривает изменение обязательств субъекта РФ, определенных решением о заключении КС[3].

Отсутствие в Законе о концессиях правила о согласовании проекта КС с регионом и порядка подписания им КС может приводить к затягиванию сроков подписания КС, а также отказу от его подписания без учета предложений субъекта РФ (в том числе не связанных с его обязательствами)[4]. В этой связи Минстрой еще в 2022 году рекомендовал направлять регионам проект КС, а также проект конкурсной документации в сроки, обеспечивающие получение волеизъявление субъекта РФ в отношении условий КС до принятия решения о заключении КС[5].

[1] Часть 2 статьи 40 Закона о концессиях

[2] Часть 2 статьи 40 Закона о концессиях (в новой редакции). Порядок и сроки такого согласования, в том числе при заключении КС на основании ЧКИ, Законом не установлены.

[3] Часть 3.3 статьи 36 Закона о концессиях (в новой редакции)

[4] См., например, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2022 № 15АП-629/2022 по делу № А32-24780/2021.

[5] Письмо Минстроя России от 17.11.2022 № 60866-ИФ/04 «О разъяснении особенностей концессионных соглашений, заключаемых в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем»

По общему правилу изменения условий КС в отношении Объектов подлежат предварительному согласованию с антимонопольным органом. Закон о концессиях предусматривает некоторые исключения из этого правила[1].

Перечень таких исключений дополнен случаями передачи концедентом концессионеру бесхозяйных объектов, выявленных в период срока действия КС, являющихся частью относящихся к объекту КС систем теплоснабжения, систем водоснабжения и (или) водоотведения (части 5 и 6 статьи 51 Закона о концессиях).

[1] Часть 1 статьи 43 Закона о концессиях

КС в отношении Объектов может предусматривать обязательства концессионера по обеспечению государственной регистрации права собственности концедента на незарегистрированное недвижимое имущество, в том числе по выполнению кадастровых работ и осуществлению государственной регистрации права собственности концедента на указанное имущество[1].

Нововведения в части исполнения указанного обязательства концессионером:

• срок выполнения обязательств концессионера в отношении незарегистрированного имущества увеличен с 1 года до 3 лет;
• введена возможность установления платы концедента в целях возмещения части расходов концессионера на осуществление государственного кадастрового учета и (или) государственной регистрации права собственности концедента на незарегистрированное недвижимое имущество, выполнение кадастровых работ в отношении этого имущества.

По мнению авторов изменений, это позволит ускорить процесс осуществления государственной регистрации права собственности концедента на незарегистрированное недвижимое имущество, а также снизить тарифную нагрузку на потребителей в части расходов на указанные мероприятия[2].

[1] Пункт 6 части 1 статьи 42 Закона о концессиях

[2] Пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и статью 171 Федерального закона «О защите конкуренции»» // URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/140808-8

Концессионер, за исключением единой теплоснабжающей организации в ценовой зоне теплоснабжения, обязан разработать и направить в уполномоченный орган проект инвестиционной программы концессионера, который содержит установленные КС:

• задание, сформированное в соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о концессиях, и срок его выполнения;
• мероприятия по созданию и (или) реконструкции объекта КС и сроки их реализации;
• плановые значения показателей деятельности концессионера и сроки их достижения;
• объем инвестиций и сроки их осуществления концессионером (при наличии условия в КС).

Неисполнение концессионером обязательства по разработке инвестиционной программы, равно как неисполнение концедентом или субъектом РФ[1] обязательства по утверждению инвестиционной программы, в течение 12 месяцев с момента заключения КС является существенным нарушением условий КС[2].

Инвестиционные программы в сферах теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения утверждаются в соответствии с правилами, установленными постановлениями Правительства РФ[3].

После вступления в силу Закона нарушение концессионером обязанности по разработке инвестиционной программы может повлечь привлечение концессионера к гражданско-правовой ответственности, предусмотренной КС, а также привести к расторжению КС.

Обязанности концессионера по КС в отношении Объектов дополнены также обязанностью соблюдать требования законодательства в сферах теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения о раскрытии информации[4].

[1] В случае, предусмотренном пунктом 2 части 4 статьи 40 Закона о концессиях

[2] Части 8 – 11 статьи 42 Закона о концессиях (в новой редакции)

[3] Постановление Правительства РФ от 05.05.2014 № 410 «О порядке согласования и утверждения инвестиционных программ …», постановление Правительства РФ от 29.07.2013 № 641 «Об инвестиционных и производственных программах организаций, осуществляющих деятельность в сфере водоснабжения и водоотведения»

[4] Пункт 8 части 2 статьи 8 Закона о концессиях (в новой редакции)

В перечень существенных нарушений условий КС концессионером[1] включены неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине концессионера установленных КС основных мероприятий, плановых значений показателей деятельности концессионера, иных предусмотренных конкурсной документацией технико-экономических показателей.

Основные мероприятия, плановые значения показателей деятельности концессионера[2] являются существенными условиями КС в отношении Объектов[3].

На практике нарушение (недостижение) показателей деятельности концессионера могло включаться в КС в качестве существенного нарушения условий КС концессионером, и наряду с другими нарушениями явиться основанием для расторжения КС по решению суда[4]. Теперь данное основание расторжения КС закреплено законодательно. Это вызывает опасения у потенциальных концессионеров, учитывая, что фактические состояние/показатели передаваемых коммунальных Объектов зачастую выявляются уже после заключения КС[5].

Как мы указывали выше, существенным нарушением условий КС концессионером станет также неисполнение концессионером обязательства по разработке инвестиционной программы в течение 12 месяцев с момента заключения КС.

[1] Часть 2 статьи 15 Закона о концессиях

[2] Показатели надежности, качества, энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, показатели надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения

[3] Пункт 4 части 1 статьи 42 Закона о концессиях

[4] См., например, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2019 № 01АП-7496/2019 по делу № А11-7949/2019, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2024 № 09АП-50030/2024 по делу № А40-256311/2023

[5] URL: https://www.kommersant.ru/doc/7495148

В Законе обновлены требования к конкурсной документации, необходимой для проведения конкурса на право заключения КС в отношении Объектов.

Она должна включать, в том числе:

• проект концессионного соглашения, согласованный высшим должностным лицом субъекта РФ в соответствии с частью 2 статьи 40 Закона о концессиях в установленном им порядке[1],
• копию отчета о техническом обследовании[2] передаваемых концессионеру Объектов, проведенном не ранее чем за 36 календарных месяцев до дня размещения сообщения о проведении конкурса.

Также указано, что размер задатка или безотзывной банковской гарантии составляет не более 5 % объема заявленных в проекте КС инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта КС). В случае проведения конкурса на основании ЧКИ размер задатка или безотзывной банковской гарантии должен быть равен размеру, указанному в решении о возможности заключения КС.

Установлен срок внесения концедентом изменений в конкурсную документацию — в течение 15 дней со дня размещения конкурсной документации на официальном сайте, при этом срок представления заявок на участие в конкурсе должен составлять не менее чем 30 рабочих дней со дня внесения соответствующих изменений[3]. В текущей редакции Закона о концессиях срок представления заявок продлевается не менее чем на 30 рабочих дней.

[1] Пункт 2 части 1 статьи 46 Закона о концессиях (в новой редакции).

Порядок согласования проекта КС субъектом РФ Законом не установлен. Однако, такой порядок может быть установлен самим субъектом РФ

[2] Пункт 12 части 1 статьи 46 Закона о концессиях (в новой редакции)

[3] Часть 6 статьи 46 Закона о концессиях (в новой редакции)

Законом предусмотрены правила, направленные на повышение гарантий заключения КС в случае подачи ЧКИ и оптимизацию сроков заключения КС в порядке такой инициативы, в том числе:

• инициатор, а также иные лица, представляющие заявки о готовности к участию в конкурсе, вносят задаток или предоставляют безотзывную банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения обязательств по заключению КС (в течение 5 рабочих дней со дня получения уведомления о принятии решения о возможности заключения КС/подачи заявки)[1];
• если инициатор в установленный срок не внес задаток или не предоставил безотзывную банковскую гарантию, решение о возможности заключения КС подлежит отмене[2];
• проект КС с ЧКИ размещают на официальном сайте после внесения задатка или предоставления банковской гарантии инициатором, не позднее 10 дней со дня принятия решения о возможности заключения КС;
• срок для представления альтернативных заявок о готовности к участию в конкурсе — 30 дней (вместо 45 дней по общему правилу)[3];
• сообщение о проведении конкурса с конкурсной документацией опубликовывают не позднее 30 дней со дня публикации протокола рассмотрения заявки о готовности к участию в конкурсе (срок публикации протокола рассмотрения заявки – 6 рабочих дней с даты ее поступления)[4];
• концедент не возвращает внесенную сумму задатка и (или) предъявляет гаранту требования по банковской гарантии в случае отзыва альтернативной заявки, непредставления лицом, представившим такую заявку, заявки на участие в конкурсе или отзыва такой заявки[5];
• при подтверждении наличия у инициатора, иных лиц, представляющих заявки о готовности к участию в конкурсе, средств или возможности их получения (в размере, установленном частью 4¹¹ статьи 37 Закона о концессиях), уполномоченный орган учитывает в качестве подтверждения сумму задатка или безотзывной банковской гарантии[6].

[1] Часть 8 статьи 52 Закона о концессиях (в новой редакции)

[2] Часть 9 статьи 52 Закона о концессиях (в новой редакции)

[3] Часть 10 статьи 52 Закона о концессиях (в новой редакции)

[4] Части 12, 14 статьи 52 Закона о концессиях (в новой редакции)

[5] Часть 18 статьи 52 Закона о концессиях (в новой редакции)

[6] Часть 19 статьи 52 Закона о концессиях (в новой редакции)

Законом введено общее правило, что концессионером не может являться государственное или муниципальное унитарное предприятие или бюджетное учреждение, вне зависимости от того, кто является их учредителем (концедент или иное публично-правовое образование)[1].

Минстрой в одном из своих писем справедливо указывал, что в случае, когда стороной КС является унитарное предприятие или бюджетное учреждение, государство или муниципалитет выступает на обеих сторонах соглашения, что противоречит сущности государственно-частного партнерства[2].

[1] Часть 8 статьи 5 Закона о концессиях (в новой редакции)

[2] Письмо Минстроя России от 17.11.2022 № 60866-ИФ/04 «О разъяснении особенностей концессионных соглашений, заключаемых в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем»