Комментарии в СМИ

Денис Качкин, управляющий партнер «Качкин и Партнеры», объяснил, почему российские бизнесмены предпочитают иностранные суды.

Коммерческие операции между российскими компаниями все чаще выводятся в иностранные юрисдикции. Даже несмотря на усложнение структуры сделок это проще и безопаснее, чем действовать в соответствии с российским законодательством. Львиная доля сделок, заключаемых отечественными предпринимателями, структурируется по нормам иностранного права. Таковы результаты исследования, проведенного адвокатским бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры». Например, 57% компаний либо вообще не проводят сделки в российском правовом поле, либо сводят их количество к минимуму. И наоборот, только 10% российских компаний осуществляют сделки преимущественно по отечественному праву.

В опросе участвовали ведущие корпоративные юристы, работающие с крупнейшими предприятиями из самых разных сфер от металлургии до телекома. Так что можно быть уверенным: исследование отражает тенденции, единые для всего российского бизнес-сообщества.

При этом компании, структурирующие сделки по иностранному праву, трудно упрекнуть в недобросовестности: причиной массового бегства из отечественной юрисдикции далеко не всегда является желание сэкономить на налогах или что-то скрыть в структуре управления. Исследование показывает, что российское право не пользуется популярностью, в первую очередь, потому что крайне неудобно для ведения бизнеса (67% голосов при опросе). На втором месте — неудовлетворенность отечественной судебной системой (62% голосов). Что касается наиболее очевидного варианта — налогового режима, его в качестве причины бегства выбрали менее половины опрошенных (48%). А невозможность скрыть бенифициара получила и вовсе лишь 14% голосов. Другими словами, речь идет не о банальном бегстве в офшоры: в качестве альтернативы российскому праву отечественные предприниматели зачастую пользуются респектабельными иностранными юрисдикциями, где действует английское право.

При заключении сделок между российской и зарубежной компаниями использование иностранного права логично и вопросов не вызывает. Однако даже те операции, которые проводятся между отечественными предприятиями по поводу имущества в России, контрагенты предпочитают уводить в зарубежные юрисдикции. «Для этого стороны вынуждены искусственно привносить в свои отношения так называемый иностранный элемент, — рассказывает Дмитрий Афанасьев, председатель комитета партнеров адвокатского бюро “Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры”. — Наиболее распространенный способ — создание за рубежом холдинговой компании, контролирующей дочерние структуры в России. При этом конечными владельцами такого холдинга, как правило, также являются российские граждане. Такой механизм позволяет переносить договоренности по поводу большинства активов на уровень компании, зарегистрированной за рубежом».

Неуклюжие законы

В принципе результаты исследования лишь подтверждают давно наметившуюся тенденцию. О том, что большинство солидных сделок уходит из российской юрисдикции, говорится уже не первый год. Чтобы не ограничиваться общими фразами, мы попросили специалистов в сфере корпоративного права на конкретных примерах объяснить, чем же так предпочтительны зарубежные юрисдикции для отечественных предпринимателей и каковы преимущества западных судов перед российскими.

«Основная проблема — в ограничении свободы договора, — уверен Дмитрий Афанасьев. — Действующий Гражданский кодекс предлагает предпринимателям лишь шаблоны, в которые они вынуждены загонять свои сложно структурированные договоренности. Несмотря на провозглашенный принцип свободы договора и возможность заключения сделок, прямо не предусмотренных в законе, риск признания таких сделок недействительными крайне высок». В результате российское право оказывается крайне неудобным для финансовой сферы, слияний и поглощений, регулирования акционерных отношений. «Оговорки в акционерных соглашениях, позволяющие акционерам обезопасить себя от возможных недобросовестных действий партнеров и менеджмента либо, наоборот, предоставить им дополнительные гарантии, у нас признаются недействительными как противоречащие императивным нормам корпоративного законодательства», — считает Денис Качкин, управляющий партнер юридической компании «Качкин и партнеры».

Таким образом, гражданскому законодательству в России не хватает диспозитивных норм: таких, которые предоставляют сторонам самостоятельно определять объем своих прав и обязательств. При этом эксперты уверены, что неплохо было бы добиться надлежащего исполнения норм уже существующих. «Так, хотя по российскому праву в акционерном соглашении можно обязаться осуществлять согласованно различные действия, связанные с управлением обществом, с его деятельностью, реорганизацией и ликвидацией, в действительности такие возможности у сторон существенно ограничены, так как вопросы деятельности общества в основном регулируются императивными нормами, отступать от которых в соглашении невозможно», — рассказывает Дмитрий Давыденко, старший юрист юридической фирмы «Муранов, Черняков и партнеры».

Кроме того, российское право проигрывает английскому в вопросах, касающихся восполнения убытков. «В российском гражданском праве сложилась традиция существенно ограничивать размер согласованной в контракте неустойки, — говорит Давыденко. — Если же контракт подчинен английскому праву, то можно включить в него штрафную неустойку и тем самым упростить себе доказывание понесенных убытков в случае неисполнения другой стороной контрактных обязательств. А по российскому праву штрафная неустойка может быть признана недействительной или, по крайней мере, размер такой неустойки будет существенно ограничен судом, что сделает договорную гарантию неэффективной. Другая неудобная для добросовестных участников бизнеса традиция российского права и практики — взыскание судами лишь незначительной части расходов стороны на помощь судебных представителей. В результате не удастся взыскать существенную часть того, что истрачено на судебную защиту».

Еще одна причина неконкурентоспособности отечественного права — в нем отсутствует целый ряд важных институтов и инструментов, которые применяются в международной практике и без которых трудно представить сколько-нибудь значимую сделку. Среди них: рамочные договоры, управление залогом, безотзывные доверенности, заверения и гарантии, условное депонирование. Введение этих инструментов участники исследования называют важнейшей мерой по повышению популярности российского права. Наряду с обеспечением большей гибкости договорного законодательства.

Слабые суды

Не меньше претензий накопилось и к отечественной судебной системе. По мнению специалистов, российский арбитраж нуждается в тотальной реформе — сегодня это косная структура, склонная к формализму. «Одна из основных причин выбора зарубежного правосудия — это преобладающий в России “отменительный” подход судов к сделкам, — говорит Дмитрий Афанасьев. — Если договор в чем-то не вписывается в жесткие рамки, диктуемые Гражданским кодексом, судье проще признать сделку недействительной, от чего выиграет только недобросовестная сторона договора, не желающая исполнять свои обязательства. Отсюда и неуверенность предпринимателей в том, что заключенный по российскому праву договор не будет потом оспорен по формальным основаниям. Иностранные суды, напротив, отличает очень бережное отношение к договоренностям сторон, уважение сделанного участниками выбора договорных конструкций и более внимательный анализ интересов сторон».

Тему продолжает Денис Качкин: «Если сравнивать российское и, например, английское судопроизводство, мы прежде всего увидим существенные различия в системах сбора и оценки доказательств: российские судьи предпочитают исследовать документы, в то время как их английские коллеги огромное значение будут придавать опросу сторон и свидетелей и пытаться установить действительную волю сторон. Во втором случае процесс будет длиться дольше, но вероятность более справедливого рассмотрения спора и установления истины по делу выше. В качестве характерного примера можно привести споры с элементами корпоративного мошенничества, по которым российское арбитражное правосудие неспособно принять однозначное решение, значительная часть доказательств будет собираться в рамках уголовного процесса».

Кроме того, ряд споров отличает сложная отраслевая специфика, разобраться в которой могут только специалисты. В таких случаях стороны могут воспользоваться альтернативным третейским судом с привлечением ведущих экспертов. «Конкурирующие судебные системы используют более широкий инструментарий, позволяющий им не только эффективно рассматривать подобные споры в частно-правовом порядке, но и добиваться восстановления справедливости на стадии исполнения судебного решения», — отмечает Денис Качкин. Вот только в России третейские суды развиты еще хуже, чем арбитражная судебная система. В результате и в этих случаях российский бизнес предпочитает обращаться в суды Лондона или Стокгольма.

Несложно заметить, что недостатки отечественного законодательства перекликаются с проблемами судебной системы. Как Гражданский кодекс не предоставляет предпринимателям должного уровня свободы, так и российские суды не могут избавиться от привычки излишне вмешиваться в договорные отношения сторон. «Была, скажем, признана недействительной контрактная оговорка, которая предоставляла одной из сторон право выбирать, куда обращаться с иском — в третейский или государственный суд, — приводит пример Дмитрий Давыденко. — Суды посчитали, что такая оговорка нарушает равенство прав сторон на судебную защиту. Между тем если одна из сторон, например заимодавец, несет больше рисков, чем другая, то вполне разумно и справедливо, чтобы она согласовала себе право выбора форума».

Яковенко Дмитрий

Ссылка на источник