В выпуске «Адвокатской газеты» № 3 (308) 1–15 февраля 2020 г. опубликован подготовленный Федеральной палатой адвокатов РФ Обзор нормативного регулирования и практики применения «гонорара успеха» в различных юрисдикциях, который 18 февраля также был размещен на сайте ФПА.
Документ составлен на основе анализа открытых зарубежных источников, включая документы Европейского Союза, законодательство и решения судов ряда государств (Австралии, Великобритании, Германии, Италии, Испании, Соединенных Штатов Америки, Южно-Африканской Республики, Южной Кореи), акты адвокатских корпораций этих стран, а также научные публикации.
В Обзоре указывается, что в Европе использование вероятного гонорара (гонорар за услуги адвоката, который выплачивается только в случае успешного разрешения дела или заключения мирового соглашения с выгодой для доверителя и обычно составляет процентную долю от суммы, которую удалось получить (согласовать)) строго запрещено во многих странах, в частности, pactum de cuota litis не разрешается Кодексом этических норм для адвокатов стран Европейского Союза. Необходимо отметить, что право Европейского Союза имеет приоритет над национальным законодательством государств, входящих в Европейский Союз.
Страны общего права
В рамках правовой системы Англии и Уэльса используется такая форма «гонорара успеха», как условный гонорар, который среди граждан характеризуется как «нет выигрыша – нет оплаты». Обычной формой соглашения об условном гонораре является согласие солиситора вступить в дело на том условии, что в случае проигрыша он не получит оплаты. В качестве альтернативы доверитель может заключить договор об оплате затраченного солиситором времени в соответствии с его почасовой ставкой при условии выплаты дополнительного бонуса – «гонорара успеха» – в случае положительного для клиента исхода дела. В Англии и Уэльсе такой бонус составляет до 100% гонорара, оговоренного контрактом, но не более 25% присужденной компенсации.
В Шотландии понятие «гонорара успеха» отличается от права Англии и Уэльса. В то же время и там законными являются соглашения о том, что адвокат получает гонорар только в случае выигрыша дела. При этом договор о выплате фиксированного процента от полученной клиентом компенсации является незаконным. Однако начиная с 1990 г. стало возможным договориться о процентном повышении обычного гонорара адвоката в случае успеха дела.
В Австралии соглашения об условном гонораре разрешены на основании Единого закона о юридической профессии, который на территории штатов Новый Южный Уэльс и Виктория введен в действие местным законодательством. Так, в случае достижения положительного исхода дела для истца в дополнение к обычному гонорару адвоката разрешается получение дополнительного бонуса («гонорара успеха») в размере до 25% гонорара, закрепленного соглашением. В то же время вероятные гонорары по американскому образцу, представляющие собой процент от полученной клиентом компенсации, запрещены.
В Канаде соглашения о вероятном гонораре легальны во всех провинциях, однако к ним применяется ряд ограничений в части категорий дел, которые можно вести на таких условиях. По некоторым делам адвокату разрешается получать процентную долю от присужденной компенсации в случае выигрыша дела, но в других случаях он должен основывать свой гонорар на обычной почасовой ставке.
В США под соглашением о вероятном гонораре понимается такое соглашение об оплате услуг адвоката, которое позволяет истцу, желающему взыскать компенсацию за нанесенный вред, получить возможность привлечь адвоката для представления своих интересов даже в случае, если у него отсутствуют средства для немедленной оплаты его услуг. Такой гонорар не выплачивается сразу, однако взамен доверитель соглашается выплатить адвокату процент от суммы полученной им компенсации в случае выигрыша дела. В случае проигрыша адвокат не получает ничего.
Обычно в каждом штате этическими правилами адвокатской деятельности устанавливаются свои перечни категорий дел, в которых применение вероятного гонорара является допустимым. При этом адвокаты далеко не всегда могут согласиться на вероятный гонорар, изучив обстоятельства дела и вид нанесенного ущерба. Поскольку по некоторым видам исков установлены предельные лимиты компенсаций, адвокат может быть не заинтересован в работе за процент от такой суммы.
«Гонорар успеха» в виде условного гонорара по английскому образцу разрешен в Южной Африке с 1997 г. В соответствии с установленными требованиями любой дополнительный гонорар, превышающий обычный гонорар соответствующего практикующего юриста, не может быть больше 100% его обычного гонорара. Однако в случае, когда исковые требования касаются денежной компенсации, сумма любого «гонорара успеха», уплачиваемого клиентом практикующему юристу, не может превышать 25% присужденной или иным образом полученной клиентом в результате разрешения дела суммы компенсации, причем при подсчете данной процентной доли в нее не включаются процессуальные издержки.
Страны континентального права
В Германии условный гонорар долгое время был запрещен. Исключение составляли коммерческие дела, по которым было возможно согласование повышенных гонораров (п. 2 ч. (b) ст. 49 BRAO – Федерального закона об адвокатах).
В 2006 г. Федеральный конституционный суд Германии постановил, что тотальный запрет на соглашения о «гонораре успеха», закрепленный в п. 2 ч. (b) ст. 49 BRAO, противоречит ст. 12 Основного закона. Суд постановил, что подобный запрет является непропорциональным и поэтому неконституционным. Принятый после этого Закон о гонорарах адвокатов (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) установил регулируемую тарифную систему расценок, при помощи которой можно подсчитать гонорар адвоката, причитающийся ему за работу по конкретному делу, исходя из размера денежной суммы, являющейся предметом спора, или величины предполагаемой компенсации. При этом, однако, закон позволяет и заключение соглашений об индивидуальных способах оплаты, таких как, к примеру, почасовая ставка (ст. 3a Закона).
Указывается, что, хотя соглашение о гонораре может предусматривать величину гонорара, превышающую установленную законодательством, гонорар за ведение гражданского дела не может быть менее такой величины (ст. 49b Федерального закона об адвокатах и ст. 4 Закона о гонорарах адвокатов). Немецкое законодательство позволяет взыскание процессуальных издержек в гражданском процессе с проигравшей стороны. Однако объем таких взыскиваемых издержек не должен выходить за рамки суммы, подсчитанной в соответствии с тарифной системой, закрепленной Законом о гонорарах адвокатов.
4 ноября 2008 г. Испанский Верховный Суд также аннулировал запрет, установленный ст. 16 Кодекса поведения адвокатов, принятого Генеральным Советом адвокатуры Испании, ограничивавшей виды гонораров, которые адвокат может взыскивать со своего доверителя. На основании Закона о конкуренции Суд постановил, что такой запрет оказывает негативное влияние на конкуренцию, поскольку адвокат и его доверитель не могут свободно устанавливать размер гонорара за оказание юридических услуг, и таким образом косвенно способствует установлению минимальной ставки гонорара.
В Италии в 2006 г. в нормативные акты внесли ряд изменений, в результате которых были отменены установленные законом минимальный и максимальный размеры адвокатских гонораров, а также снят запрет на «гонорар успеха», ранее содержавшийся в ч. 3 ст. 2233 Гражданского кодекса. Данное положение было заменено требованием о заключении любых соглашений о вознаграждении в письменной форме. Теперь итальянские адвокаты имеют право на заключение любых соглашений о гонораре.
В Южной Корее до 2015 г. такие гонорары могли использоваться как по уголовным, так и по гражданским делам. При этом по некоторым гражданским делам суды признавали гонорары, превышавшие 10% полученного возмещения, несправедливым обогащением адвоката и требовали от него возвратить доверителю суммы, превышавшие 10% суммы возмещения.
23 июля 2015 г. Верховный Суд Южной Кореи вынес решение о том, что соглашения о «гонораре успеха» за представительство по уголовным делам признаются недействительными как противоречащие публичной политике в соответствии со ст. 103 Гражданского Акта Южной Кореи. Верховный Суд указал, что «установление связи между условным гонораром по уголовным делам и результатами расследования или судебного разбирательства с целью получения финансовой компенсации противоречит морали и общественному порядку».
Указывается, что большая часть адвокатского сообщества выразила яростный протест против данного решения, в то время как гражданские активисты приветствовали его как катализатор искоренения коррупции в сфере юриспруденции.
Адвокаты и юристы проанализировали обзор
Управляющий партнер АБ «Правовой статус», адвокат Алексей Иванов заметил, что, согласно обзору, «гонорар успеха» – это благо, и в первую очередь общественное. «Он дает дополнительные возможности обществу для реализации права на правосудие, дополнительные стимулы и возможности профессионального роста для юридического сообщества. Аргументация проста: «гонорар успеха» призван стать действенным средством обеспечения малоимущим гражданам права на доступ к правосудию и полноценную квалифицированную юридическую помощь. В случае неудачного завершения дела доверителю не нужно нести дополнительную финансовую нагрузку перед адвокатом, а адвокат обязан быть эффективным», – подчеркнул он. Адвокат отметил, что «гонорар успеха» выступает не просто приятным бонусом за квалифицированную юридическую помощь, а оплатой за качество, приведшее к положительному результату.
По мнению Алексея Иванова, нежелание понимать природу «гонорара успеха», отказ в применении национальными судами и поиски особого пути развития без учета успешного зарубежного опыта оказали сдерживающий эффект на развитие российской юридической практики.
Старший юрист корпоративной и арбитражной практики АБ «Качкин и Партнеры» Ольга Дученко напомнила, что с 1 марта 2020 г. «гонорар успеха» будет легализован в России для адвокатов в том числе по гражданским делам. В соглашение об оказании юридической помощи можно будет включать условие, согласно которому размер выплаты доверителем вознаграждения ставится в зависимость от результата оказания адвокатом помощи (п. 4.1 ст. 25 Закона об адвокатуре).
«На мой взгляд, правильнее всего для России было бы обратиться к опыту США и стран Западной Европы, поскольку имеющееся в данных странах нормативное регулирование достаточно близко к той концепции «гонорара успеха», которая была воспринята российским законодателем», – посчитала юрист. По мнению Ольги Дученко, обзор может повлиять на решения суда при рассмотрении спора о выплате «гонорара успеха», особенно если данный спор попадет в высшие судебные инстанции.
Управляющий партнер АК «Бородин и Партнеры» Сергей Бородин заметил, что теперь абрис проблемы иной – можно ли возместить «гонорар успеха» в качестве судебных расходов. «Уверен, что не только можно, но и нужно», – указал он.
Сергей Бородин считает, что положение о «гонораре успеха» должно стать существенным условием договора с доверителем, настолько существенным, чтобы при наличии спора у суда не возникало сомнений в соразмерности и разумности указанных сумм. «При вынесении решений судьи руководствуются законом, собранными по делу доказательствами и внутренним убеждением. Указанный документ вряд ли сможет оказать непосредственное влияние на процесс принятия решения по конкретному делу. Однако в последнее время тема «гонорар успеха» вихрем пронеслась по всему юридическому сообществу и привела к изменению отношения к месту и роли данного прогрессивного регуляторного механизма в правовой системе России. С учетом этого следует ожидать нового курса в правоприменении в части оживления «гонорара успеха»», – резюмировал адвокат.
Адвокат, партнер АБ «ЗКС» Дарья Шульгина указала, что подготовленный ФПА Обзор законодательного регулирования «гонорара успеха» в иностранных юрисдикциях является актуальным в контексте внесения изменений в Закон об адвокатуре, поскольку лаконичность законодателя при урегулировании данного института непременно потребует дополнения соответствующими разъяснениями КПЭА или принятия их Комиссией по этике и стандартам. «И, безусловно, правильным является решение ФПА при формулировании собственных правил выплаты гонорара успеха обратиться к накопившемуся зарубежному опыту», – посчитала она.
В тоже время, указывает Дарья Шульгина, несмотря на отсутствие какого-либо нормативного регулирования данного института и разобщенную судебную практику по вопросу о его законности, многими представителями адвокатского сообщества уже выработана личная практика включения в соглашение об оказании юридической помощи положения об «условном гонораре».
«В связи с этим представляется нелогичным установление каких-либо жестких ограничений о конкретном виде «гонорара успеха» (в качестве единственной формы вознаграждения по принципу «нет выигрыша – нет оплаты» или бонуса к почасовой/фиксированной оплате в виде процента) и его размере. Учитывая огромное количество разнообразных видов юридических услуг, оказываемых адвокатами (для каждого из которых более логичным и выгодным будет тот или иной вид условного вознаграждения), а также конституционное право каждого человека свободно распоряжаться своими способностями к труду, на наш взгляд, вполне достаточными будут рекомендательные разъяснения ФПА о необходимости соблюдения принципов добросовестности и разумности при определении размера «гонорара успеха» и о запрете включения кабальных для доверителя условий. Указание же в разъяснениях предельных размеров «гонорара успеха» (максимально допустимых процентов от выигранного по делу или уже выплаченного вознаграждения) и конкретных возможных форм «условного гонорара» не сможет учесть специфики всех видов юридических услуг и необоснованно ограничит допустимые формы взаимоотношения адвоката с его доверителями», – отметила Дарья Шульгина.
Комментарий члена рабочей группы ФПА по подготовке Правил применения «гонорара успеха»
Член Совета ФПА Елена Авакян в комментарии «АГ» указала, что обзор был подготовлен при подготовке порядка включения в соглашение об оказании юридической помощи правил о «гонораре успеха», которые разрабатываются ФПА и готовятся к принятию Советом ФПА. «В рамках этого процесса было необходимо изучить международный опыт, выявить основные подходы, применяемые в различных юрисдикциях к «гонорару успеха», а также основания, заложенные в правила применения «гонорара успеха»», – пояснила она.
Елена Авакян отметила, что основная задача «гонорара успеха» – обеспечение возможности доступа к квалифицированной юридической помощи тем слоям населения, которые не в состоянии оплатить ее из своих доходов. Таким образом, «гонорар успеха» дает возможность привлечь высококвалифицированных адвокатов к работе с такими доверителями и обеспечить им возможность работать по таким проектам, не опасаясь за финансовые последствия такой работы.
«Главным образом «гонорар успеха» преследует цель разделить последствия ненаступления благоприятного для доверителя результата между ним и юридической фирмой. Фактически юридическая фирма принимает на себя часть рисков, связанных с неоплатой ее деятельности в случае недостижения благоприятного результата», – подчеркнула Елена Авакян.
Альтернативой «гонорара успеха», заметила член Совета ФПА, является судебное финансирование, когда для оплаты услуг юридической фирмы привлекается третье лицо – например, информационная платформа, которая на условиях краудфандинга собирает необходимые деньги для оплаты услуг юрфирмы. В этом случае часть «гонорара успеха», который потом получает юрфирма, передается инвесторам для покрытия их расходов и выплаты инвестиционного процента. «Кроме того, «гонорар успеха» преследует целью оптимизацию процессов судопроизводства, способствует их ускорению, примирительным процедурам, позволяющим быстро и эффективно урегулировать спор. Таким образом, «гонорар успеха» – безусловно, положительное явление», – посчитала Елена Авакян.
Она заметила, что в России никогда не было жесткого регулирования «гонорара успеха». Нет его и сейчас – появилось только прямое разрешение использовать его адвокатам. По мнению Елены Авакян, это скорее положительная тенденция, связанная с дозволением использования данного института адвокатами. Единственным запретом применения «гонорара успеха» при оказании юрпомощи является юрпомощь по уголовным делам и делам об административных правонарушениях.
«В то же время практика использования «гонорара успеха» в РФ складывалась по англо-саксонской модели – то есть «гонорар успеха» применялся практически по всем видам споров и не имел существенных ограничений по принципу применения. При этом КС, ВАС и ВС неоднократно высказывали позицию о невозможности принудительного взыскания «гонорара успеха», а также ограничениях, связанных с возмещением судебных расходов, в которые включен «гонорар успеха». Эти ограничения сегодня фактически сняты. То есть законодатель не изменил подход к «гонорару успеха», не попытался его глобально урегулировать, а лишь указал, что данный механизм является защищаемым – то есть вывел «гонорар успеха» за пределы сделок, совершаемых сторонами на свое усмотрение с наличием риска невозмещения расходов по этим сделкам и отказа во взыскании «гонорара успеха» с противоположной стороны», – отметила Елена Авакян.
Член Совета ФПА указала, что КПЭА содержит норму о праве адвокатов включить в соглашение с доверителем соглашение о «гонораре успеха». «Правда, он ограничивает это право исключительно имущественными спорами. Сегодня закон эти ограничения Кодекса расширил. Таким образом, мы можем сказать, что адвокатура всегда положительно относилась к «гонорару успеха», и сегодня законодатель еще больше расширил границы дозволенного по отношению к традиционно сложившимся регуляториям адвокатуры», – подчеркнула она.
По мнению Елены Авакян, России следует принять англо-саксонскую модель регулирования и урегулировать в правилах ФПА «гонорар успеха» глобальными диспозитивными нормами, которые ориентировали бы адвокатов на правила включения «гонорара успеха» в свои соглашения, однако не ограничивали их императивными нормами и не пытались загнать в «прокрустово ложе» жестких регуляторий. «Иначе мы своими руками разрушим институт, который фактически сложился на практике», – резюмировала она.
Марина Нагорная, Татьяна Кузнецова
Материал опубликован на сайте «Адвокатской газеты» 19.02.2020
