Концессии в ТКО: итоги года-2023

Рост количества запускаемых проектов ТКО в непростых экономических условиях во многом стал возможен благодаря инструментам поддержки системного игрока отрасли – публично-правовой компании по формированию комплексной системы обращения с твердыми коммунальными отходами «Российский экологический оператор» (далее – ППК).

Наиболее распространенный инструмент поддержки на рынке ГЧП-проектов в сфере ТКО – привлечение льготного финансирования из средств облигационного займа ППК. С ростом ключевой ставки этот механизм стал едва ли не единственным способом привлечения заемного финансирования для отраслевых инициатив. Льготная ставка ППК для каждого конкретного проекта рассчитывается по формуле и может варьироваться в пределах 6-8%. Главное преимущество, которое показало льготное финансирование ТКО проектов за этот год, – ставка облигационного займа не растет пропорционально ключевой ставке и способна удерживаться в заданных значениях.

Учитывая экономические прогнозы на следующий год, можно предположить, что механизм останется востребованным и в 2024 году.

«Уже хорошо работают льготные облигации ППК РЭО и концессии. Теперь есть большие перспективы со стороны экологического сбора по расширенной ответственности производителей (РОП)», – отметил Михаил Чачин, вице-президент, директор Департамента по работе с госсектором Сбербанка на Российском экологическом форуме.

Кроме того, на практике вовлечение ППК в проект позволяет успешнее преодолевать административные барьеры, регионы охотнее идут на сотрудничество, понимая, что проект проходит дополнительную оценку ключевого института развития рынка.

В уходящем году 11 из 15 проектов, сопровождаемых нашей командой, предусматривали привлечение средств ППК, по одному из этих проектов уже достигнуто финансовое закрытие и предоставлен облигационный заем ППК.

Подготовка финансовых моделей для ГЧП-проектов в сфере ТКО требует анализа отраслевого и тарифного законодательства, а также учета стандартных требований в части оценки рисков и финансовых ковенант ППК и банков-партнеров, участвующих в проекте через выкуп размещенных облигаций ППК.

Государственное стимулирование проектов ТКО и появление новых мер поддержки порождает необходимость поиска нетиповых решений при структурировании платежных обязательств. При этом отраслевое законодательство и законодательство о ГЧП далеко не идеально коррелируют между собой, что порождает ряд практических вопросов.

В 2023 году были приняты масштабные поправки в концессионное законодательство. В частности, упорядочены виды финансового участия концедента, разграничены капитальный грант, плата концедента и компенсация минимального гарантированного дохода (МГД). Все больше концессионных соглашений в сфере ТКО включают плату концедента на возмещение инвестиционных затрат после создания объекта (инвестиционный платеж), затрат на уплату процентов по привлеченному финансированию (процентный платеж) и (или) части операционных затрат на эксплуатацию объекта соглашения (операционный или эксплуатационный платеж). В ряде проектов снижение размера затрат достигается путем предоставления концессионеру из бюджета капитального гранта – финансирования части расходов на создание объекта в период его строительства (реконструкции). Это позволяет уменьшить размер привлекаемого заемного финансирования и снизить расходы на проценты.

Внесенные изменения также устанавливают ряд новых требований к финансовому участию публичной стороны. Так, вводится ограничение совокупного финансового участия концедента – во всех формах оно должно быть меньше общего размера расходов на создание (реконструкцию) и эксплуатацию объекта концессионного соглашения. Для большинства проектов ТКО ввиду наличия тарифной выручки данное ограничение не внесет существенных изменений, однако создание объектов, деятельность по использованию которых относится к нерегулируемой (например, пунктов временного накопления ТКО) полностью за счет средств концедента станет невозможным.

Несмотря на то что внесенные изменения закрепили нормативное определение видов публичных платежей в концессионных проектах, некоторые вопросы все еще требуют уточнения со стороны законодателя или разъяснений уполномоченных органов. Одним из таких вопросов является вопрос о возможности установления МГД в тарифных концессиях. На эту тему эксперты бюро провели практический мастер-класс на Российской неделе ГЧП 2023 совместно со специалистами из ППК. Запись мастер-класса и презентация доступны по ссылкам.

«Возмещение недополученных концессионером доходов от использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения в целях обеспечения минимального гарантированного дохода концессионера от использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, определенного в концессионном соглашении» (п. 3 ч. 1 ст. 10.1 Закона о концессиях в новой редакции).

Включение механизма МГД в тарифных проектах на практике традиционно оценивалось негативно, поскольку противоречило смыслу тарифного регулирования и ставило под сомнение обоснованность установленного тарифа.

Так, в одном из судебных кейсов суд поддержал выводы антимонопольного органа о незаконности включения в конкурсную документацию условия о компенсации затрат концессионера в связи со снижением уровня загрузки объекта ТКО, указав, что ни положениями ч. 1.1 ст. 10 Закона о концессиях, ни положениями ч. 1 ст. 20 этого Закона не предусмотрена возможность компенсации расходов концессионера в указанных случаях.

В другом деле суды трех инстанций признали ничтожными положения концессионного соглашения, содержащие обязанность концедента компенсировать ежегодно в денежном выражении концессионеру снижение запланированной годовой валовой выручки вследствие снижения объема реализации или утвержденного тарифа на тепловую энергию ниже зафиксированного в КС размера тарифа.

С одной стороны, в новой редакции Закона о концессиях разграничение форм финансового участия концедента введено для всех сфер без исключений, что позволяет сделать вывод о возможности включения МГД и в тарифные концессии. С другой стороны, отраслевое законодательство не регулирует вопрос о том, каким образом поступление МГД должно учитываться тарифным органом, как платежи в составе МГД соотносятся с отраслевыми субсидиями на возмещение недополученных доходов.

Представляется, что для полноценного применения данного механизма необходимы соответствующие поправки в отраслевое законодательство, позволяющие концессионеру получать МГД по концессионному соглашению сверх тарифа, до тех пор включение МГД в структуру платежей для тарифных проектов будет оставаться в зоне риска.

Внесенными в 2023 году изменениями в Законе о концессиях закреплен механизм особых обстоятельств, его основные признаки и допустимые последствия . Эти изменения упрощают процесс согласования указанного механизма в концессионном соглашении с публичной стороной, а также минимизируют риск привлечения концессионера к ответственности за неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение обязательств и риск невозмещения концессионеру дополнительных расходов в связи с наступлением особых обстоятельств.

В 2023 году на сайте торгов было опубликовано 21 концессионное соглашение в сфере ТКО, реализуемое в порядке частной концессионной инициативы (ЧКИ) . При этом механизм особых обстоятельств был использован в 95% концессионных соглашений.

Среди наиболее часто используемых в проектах ТКО можно выделить следующие особые обстоятельства:

• связанные с отказом в согласовании, утверждении и (или) корректировке инвестиционной и (или) производственной программы концессионера;
• связанные с заключением концессионером договора с региональным оператором, а также нарушением региональным оператором условий заключенного договора;
• связанные с изменением законодательства, включая изменение нормативных актов в сфере тарифообразования и изменение концедентом территориальной схемы обращения с отходами по сравнению с территориальной схемой, утвержденной концедентом на дату заключения концессионного соглашения;
• связанные с изменением тарифа концессионера, невключением в тариф концессионера экономически обоснованных расходов концессионера, установлением тарифа в соответствии с параметрами для расчета тарифа, отличными от установленных в концессионном соглашении.

Наблюдается положительная тенденция согласования особых обстоятельств публичными органами при рассмотрении ЧКИ. Это позволяет перераспределить проектные риски, возлагая риск на ту сторону, которая может лучше им управлять.

По нашему опыту, не менее важно включать в концессионные соглашения и ряд других особых обстоятельств, которые позволяют минимизировать следующие риски:

• отсутствие регионального оператора в зоне деятельности концессионера;
• отсутствие у концессионера права собственности на вторичные ресурсы (ВМР);
• недостижение концессионером установленного в концессионном соглашении объема валовой выручки от реализации проекта (подробнее об этом риске см. в разделе ниже);
• непоступление на объект концессионного соглашения согласованного объема ТКО;
• организация акций протеста, препятствующих реализации проекта и исполнению концессионером своих обязательств.

Немногочисленная судебная практика по применению в концессионных отношениях механизма особых обстоятельств в 2023 году скорее свидетельствует о признании судами данного института управления рисками. Так, в одном из дел арбитражный суд признал в качестве последствия наступления особого обстоятельства, связанного с просрочкой передачи концессионеру объекта соглашения и земельного участка, освобождение концессионера от ответственности за неисполнение концессионером обязательств по реконструкции объекта концессионного соглашения. Суд также сослался на применимость ст. 328 ГК РФ, закрепляющей право не исполнять встречное обязательство в ответ на нарушение обязательства другой стороной.

В другом споре наступление особого обстоятельства, относящегося к концеденту, стало основанием для взыскания с концедента разницы между объемом валовой выручки (ОВВ), закрепленным в концессионном соглашении, и фактической величиной выручки концессионера.

Суды, удовлетворяя требования концессионера о взыскании убытков, в обоснование своих выводов указали, что отсутствие введенного в эксплуатацию объекта капитального строительства в установленный срок привело к невозможности использования объекта концессионного соглашения в полную мощность и в соответствии с показателями, предусмотренными в концессионном соглашении, и соответственно, к снижению ОВВ концессионера.

Рассмотренное дело является хорошим примером обеспечения концессионеру гарантий получения им валовой выручки, согласованной сторонами в концессионном соглашении. В то же время возможность использования инструмента особых обстоятельств и возмещения концессионеру убытков в случае недостижения ОВВ является спорной как с точки зрения механизмов, предусмотренных тарифным законодательством, так и с точки зрения доказывания причинно-следственной связи между наступлением особого обстоятельства и возникшими убытками (подробнее о проблематике ОВВ в концессиях см. в разделе ниже).

Нельзя не отметить, что несмотря на наличие положительной судебной практики, в 2023 11 году арбитражный суд Поволжского округа отказал концессионеру во взыскании убытков с концедента в связи с наступлением особых обстоятельств, связанных с отсутствием у концедента права собственности на иное имущество и непередачей такого имущества концессионеру в установленный срок. Суд указал следующее: «Согласно вышеуказанных пунктов со ссылкой на Особые обстоятельства (Приложение № 8 соглашения) истец в момент подписания соглашения знал, что иное имущество, не находится в собственности у ответчика, выделив его из объекта соглашения как иное имущество (Приложение № 9), и находится на стадии оформления в собственность за ответчиком, предусмотрев условия указанные в пунктах 1.3 – 1.6 Особых обстоятельств (Приложения № 8 соглашения), т.е. истец при подписании соглашения, взял на себя ответственность, и риск возникновения неблагоприятных последствий. Таким образом, понесенные убытки в размере 4 249 660 рублей возникли по вине самого истца, и не подлежат взысканию с ответчика».

Данная позиция свидетельствует о потенциальной возможности признания любого особого обстоятельства, закрепленного в концессионном соглашении, в качестве заведомо принятого концессионером риска, влекущего невозможность взыскания убытков с нарушившей стороны.

Представляется, что изменения, внесенные в Закон о концессиях в части закрепления механизма особых обстоятельств, положительно скажутся на формировании судебной практики и позволят повсеместно использовать данный механизм с минимальными рисками.

Для концессий в сфере ТКО ОВВ является существенным условием, при этом данное понятие не тождественно необходимой валовой выручке (НВВ), которой оперирует законодатель в тарифном и отраслевом законодательстве. Подробнее об этой проблеме эксперты бюро писали в статье для мартовского номера журнала «Твердые бытовые отходы».

Законодательство о концессиях устанавливает гарантии получения ОВВ, но эти нормы носят декларативный характер и для получения реальных гарантий концессионер вынужден искать альтернативные механизмы. Наиболее распространенным способом закрепления в концессионном соглашении гарантии получения концессионером ОВВ является установление соответствующего особого обстоятельства. Известны и попытки установления минимального гарантированного дохода для компенсации недополученного объема валовой выручки, но в этом случае не теряет актуальности проблема установления МГД в тарифных концессиях (подробнее см. выше раздел «Многообразие платежных механизмов»).

Согласно Закону об отходах операторы по обращению с ТКО обязаны принимать ТКО только на основании заключенных с региональными операторами договоров . В то же время в рамках реализации концессионного соглашения нельзя исключать риск отсутствия регионального оператора в зоне деятельности оператора по обработке ТКО.

Данный риск может быть обусловлен лишением юридического лица статуса регионального оператора, отсутствием претендентов на получение статуса регионального оператора в конкретной зоне, банкротством действующего регионального оператора или иными причинами. Даже временное отсутствие регионального оператора влечет риски, связанные с непрерывностью, эффективностью и безопасностью осуществления деятельности оператора по обращению с ТКО.

В стране действует 270 зон деятельности региональных операторов, в 252 из них регоператоры выбраны, в 2 зонах определены и в ближайшее время приступят к оказанию услуги, а в 16 зонах региональные операторы еще не определены.

Всего по последним данным в России насчитывается 185 региональных операторов . Практика реализации концессионных соглашений показывает, что минимизация рисков, связанных с взаимодействием с региональным оператором или его отсутствием, возможна, в частности, путем использования в концессионном соглашении следующих механизмов:

заверений об обстоятельствах;

обязательных условий, достижение которых означает возможность надлежащего исполнения обязательств по концессионному соглашению;

особых обстоятельств.

Так, например, включение в концессионное соглашение заверений концедента о том, что он провел конкурсный отбор регионального оператора и заключил с ним соглашение об организации деятельности по обращению с ТКО, позволяет концессионеру в случае установления недостоверности таких заверений потребовать возмещения причиненных убытков в соответствии со ст. 431.2 ГК РФ .

При этом механизм особых обстоятельств позволяет обеспечить более широкий спектр возможностей для концессионера. Наличие в концессионном соглашении особых обстоятельств, связанных с отсутствием регионального оператора, незаключением публичным органом соответствующего соглашения с региональным оператором или возбуждением в отношении регионального оператора процедур несостоятельности, ликвидации может являться основанием для возмещения дополнительных расходов концессионера и приостановления исполнения обязательств по соглашению. Представляется важным закреплять в концессионном соглашении такие особые обстоятельства, которые будут в наибольшей степени нивелировать цепочку рисков, возникающих в связи с отсутствием регионального оператора.

Анализ практики заключения концессионных соглашений в сфере ТКО за 2023 год показал разрозненность используемых механизмов минимизации риска отсутствия регионального оператора и недостаточную степень предоставляемых концессионеру гарантий.

В случае, если в рамках концессионного проекта концессионером планируется реализация вторичных ресурсов, полученных в результате обработки ТКО, особую значимость приобретает вопрос передачи концессионеру права собственности на ТКО и закрепления соответствующих гарантий в концессионном соглашении. Игнорирование указанных обстоятельств может привести к следующим рискам:

• невозможность реализации ВМР;
• взыскание с концессионера выручки, полученной от реализации ВМР, как неосновательного обогащения.

Закон об отходах указывает, что право собственности на ТКО определяется в соответствии с гражданским законодательством . Системное толкование норм ГК РФ позволяет прийти к выводу, что собственник вещей, из которых получились отходы, является собственником этих отходов и несет бремя содержания этого имущества .

В то же время в соответствии со ст. 236 ГК РФ собственник ТКО вправе отказаться от своего права собственности, объявив об этом либо совершив другие действия, определенно свидетельствующие о его устранении от владения, пользования и распоряжения имуществом без намерения сохранить какие-либо права на это имущество. К таким действиям можно отнести помещение собственником отходов в мусорный контейнер в местах накопления ТКО. Однако следует учитывать, что права и обязанности собственника в отношении ТКО не прекращаются до приобретения права собственности на это имущество другим лицом. Остается неоднозначным вопрос признания тех или иных действий направленными на обращение ТКО в собственность в рамках отношений образователя ТКО, регионального оператора и оператора по обращению с ТКО. При этом имеется судебная практика по делам об определении субъекта внесения платы за негативное воздействие на окружающую среду, согласно которой при передаче отходов для оказания услуг по обращению с отходами (в частности, по вывозу и размещению отходов) не происходит переход права собственности от собственника ТКО региональному оператору.

Учитывая, что в соответствии с ч. 1 ст. 220 ГК РФ право собственности на новую движимую вещь, изготовленную лицом путем переработки не принадлежащих ему материалов, приобретается собственником материалов (если иное не предусмотрено договором), можно прийти к следующему выводу.

Право собственности на ВМР возникает у собственника отходов, из которых были получены ВМР.

Представляется, что легальное использование концессионером ТКО, включая получение дохода от реализации ВМР в цепочке «собственник ТКО – оператор по обращению с ТКО» возможно обеспечить, в том числе, через:

• включение в концессионное соглашение положений, обязывающих концедента в соглашении с региональным оператором устанавливать требования к договорам между региональным оператором и собственниками ТКО о переходе права собственности на ТКО к региональному оператору; включение в концессионное соглашение заверений об обстоятельствах в отношении права собственности на ТКО и ВМР;
• включение в соглашение между региональным оператором и оператором по обращению с ТКО условий о переходе права собственности на ТКО.

Вопросы права собственности на ТКО и ВМР не раз вставали перед участниками рынка в 2023 году . Неопределенность законодательства и наличие неоднозначной судебной практики в этой области позволяют говорить о сохранении актуальности проблемы передачи права собственности на ТКО для участников рынка и необходимости законодательного урегулирования данного вопроса.

Идея создания объекта концессионного соглашения на земельном участке, принадлежащем на момент заключения соглашения инвестору, не нова и уже длительное время находит свое отражение в практике реализации концессионных соглашений, особенно в сфере обращения с отходами, где количество ограничений по использованию и удаленности от населенных пунктов объекта размещения ТКО существенно сужает возможности подбора нужного участка. Концессионное законодательство, в отличие от закона о ГЧП , не содержит требований о наличии права собственности концедента на земельный участок. Соответственно, допустимо толкование, согласно которому земельный участок может находиться в собственности иных публично-правовых образований или даже третьих лиц, при этом ответственность за обеспечение предоставления земельного участка сохраняется за концедентом.

Минэкономразвития РФ в своем письме от 11.05.2023 № Д22и-14699 подтвердило допустимость использования земельных участков, находящихся в собственности концессионера для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) осуществления предусмотренной соглашением деятельности. При этом Министерство отметило риск создания подобными условиями спорных ситуаций и рекомендовало рассмотреть возможность передачи в собственность концедента земельных участков на этапе подготовки проектов.

Ярким примером такой спорной ситуации может служить достаточно свежее судебное решение , в рамках которого заключение концессионного соглашения в отношении объектов обращения с ТКО с инвестором, выкупившим земельный участок, было признано нарушающим законодательство о защите конкуренции.

Концессионное соглашение содержало условие об обязанности концессионера в течение 20 рабочих дней с даты заключения соглашения приобрести земельный участок для целей создания и эксплуатации объекта с последующей безвозмездной передачей права собственности на земельный участок концеденту, при этом обязанность также признавалась исполненной, если на дату заключения соглашения концессионер уже являлся собственником земельного участка. Соглашение также содержало требования к земельному участку в части административно-территориальной принадлежности, площади, категории земель, территориальной зоны.

Антимонопольный орган посчитал, что принятие решения о заключении концессионного соглашения и размещение частной инициативы (ЧКИ) инвестора, содержащей указанные условия о земельном участке, создало необоснованное преимущество инициатору ЧКИ и привело к ограничению доступа к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения потенциальным участникам процедуры. Требование концедента об отмене предупреждения антимонопольного органа о прекращении действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, и о необходимости устранения указанного нарушения путем расторжения концессионного соглашения были отклонены в 3 судебных инстанциях. Суды указали, что концессионные соглашения в отношении объектов по обработке ТКО заключаются в соответствии с примерным соглашением, утвержденным Правительством РФ. Исходя из того, что примерное концессионное соглашение предусматривает предоставление земельного участка концедентом концессионеру на праве аренды или субаренды, суды подчеркнули отсутствие возможности самостоятельного изыскания концессионером земельного участка для реализации концессионного соглашения».

Указанный вывод судов представляется некорректным, поскольку норма ст. 13 Закона о концессиях, действовавшая на дату рассмотрения дела, указывала, что концессионные соглашения могут включать в себя не урегулированные примерными соглашениями и не противоречащие законодательству Российской Федерации и конкурсной документации условия. Примерные соглашения носят рекомендательный характер и не являются обязательными. При этом передача права собственности на земельный участок концеденту позволяет предоставить концессионеру указанный земельный участок в соответствии с требованиями, предъявляемыми ст. 11 Закона о концессиях.

Учитывая, что изменения, внесенные в Закон о концессиях, также затронули ч. 2 ст. 13, исключив оговорку про примерные концессионные соглашения, можно надеяться на укрепление позитивной правоприменительной практики в отношении предоставления земельных участков.

Корректный подбор земельного участка, подробный анализ возможных рисков его предоставления, установление в концессионном соглашении основных характеристик, которым должен соответствовать земельный участок, и гарантий концедента в отношении земельного участка имеет первостепенное значение для реализации концессионного проекта.