Комментарии в СМИ

«Правовые особенности ГЧП в социальной сфере и параметры соглашений, которые вызывают вопросы у надзорных органов»

ГЧП-проекты в социальной сфере имеют низкую окупаемость вложений и, как следствие, требуют активного участия госбюджетов. Чтобы предупредить возможные риски обеих сторон и защитить партнерство от расторжения, важно ответственно подойти к составлению соглашения. Юрист практики по инфраструктуре и ГЧП «Качкин и Партнеры» Лусине Арутюнян рассказала, в чем специфика реализации проектов в этой сфере, о каких юридических аспектах необходимо помнить, а также насколько необходимы поправки в профильное законодательство, разработанные Минэкономразвития. 

ГЧП-проекты в социальной сфере составляют значимую часть рынка ГЧП. По данным Минэкономразвития России и Национального Центра ГЧП, такие проекты занимают в России второе место по количеству заключенных концессионных соглашений после ЖКХ. По числу соглашений о ГЧП/МЧП сфера занимает первое место в рейтинге министерства.

Традиционно социальная сфера понимается достаточно широко: к ней относят ГЧП-проекты в образовании, здравоохранении, спорте, организации отдыха граждан и туризма и прочих подобных отраслях. При этом у каждой из них есть свои особенности, которые должны учитываться при структурировании проектов.

Среди общих аспектов можно отметить необходимость участия госбюджета вследствие того, что подавляющее большинство ГЧП-проектов в социальной сфере не может похвастаться гарантированной окупаемостью инвестиций и получением доходности. Например, для проектов в здравоохранении ключевыми ограничениями являются особенности оказания медицинской помощи в рамках обязательного медицинского страхования. В частности, тарифы, которые устанавливаются третьим лицом, не учитывают крупные инвестиционные расходы и не могут быть направлены на их погашение, а порядок установления объема медицинской помощи не гарантирует, что оператор получит необходимый объем услуг. В отношении спортивных объектов существует риск недозагруженности, особенно, если они создаются под разовое крупное спортивное мероприятие. Образовательная деятельность в большинстве случаев бесплатна для обучающихся, а имеющиеся субсидии недостаточны. К тому же для социальной сферы также наиболее характерны проекты, в которых частная сторона не эксплуатирует объект, то есть в таких случаях практически нет иных источников возврата инвестиций кроме как из бюджета.

При этом часто ГЧП-проекты в социальной сфере требуют многомиллиардного объема инвестиций, что практически гарантированно приводит к участию в проекте банков, которые не могут выдать кредит без гарантий.

В связи с этим в соглашения включаются положения о финансовом участии публичной стороны, например, через возмещение (обеспечение) расходов или гарантию минимального дохода (МГД). Стоит отметить, что МГД не сможет быть предусмотрен в соглашениях о ГЧП/МЧП, т.к. в Законе о ГЧП отсутствует конструкция, аналогичная плате концедента.

Споры вокруг соглашений

В последнее время по отдельным проектам в социальной сфере сформировалась негативная судебная практика в части полного возмещения инвестиционных расходов. Соответствующие выводы судов необходимо учитывать при структурировании проектов.

В частности, оспаривались практически однотипные концессии в отношении объектов образования и культуры. В качестве примера приведу одно такое концессионное соглашение, в котором срок реконструкции составлял менее 7 месяцев с даты заключения соглашения, концессионеру фактически полностью возмещались расходы на реконструкцию объекта соглашения, в том числе допускалось их возмещение еще до ввода объекта в эксплуатацию. При этом срок эксплуатации истекал либо через 10 месяцев, либо в дату досрочного выкупа концедентом объекта. Также было прямо предусмотрено, что объект соглашения передается в аренду.

Заключение такого соглашения по Закону о концессиях было признано нарушением Закона о защите конкуренции. К сожалению, судебные акты не содержат подробного обоснования такого решения, но отмечается, что поскольку финансирование расходов осуществлялось за счет госпрограммы, то реконструкция объекта являлась государственной нуждой, поэтому выбирать подрядчика должны были в рамках госзакупок. Также указывается, что в соглашении отсутствуют обязательные условия, на которые направлены цели Закона о концессиях.

В числе основных спорных аспектов этого соглашения можно отметить срок его действия (меньше 3-х лет) и одновременно полное возмещение инвестиционных расходов концессионера. Само по себе полное возмещение инвестиционных расходов не запрещено законодательством и подтверждено судебной практикой . Однако когда такое полное возмещение расходов сочетается с коротким сроком действия соглашения, на который по общему правилу может быть заключен госконтракт, то существует риск признания недействительным концессионного соглашения. Также увеличивает риски недействительности несоответствие концессионного соглашения его базовой конструкции в связи с обязательной передачей в аренду объекта вкупе с полным возмещением инвестиционных расходов.

При этом недавно разработанные Минэкономразвития поправки позволяют в определенной степени минимизировать риски, связанные с возмещением всех инвестиционных расходов. Так, в случае принятия поправок концедент может предоставлять капгрант (не более 75% от всех расходов) еще на стадии создания или реконструкции, а после ввода в эксплуатацию сможет возмещать все или часть расходов концессионера в рамках платы концедента (не менее 5 лет). Аналогичные поправки предусмотрены для соглашений о ГЧП/МЧП.

Смена профиля объекта

Еще одной особенностью ГЧП-проектов в социальной сфере является широкая практика реконструкции объектов соглашения, в рамках которой неиспользуемый объект, который ранее был, например, школой, реконструируют в объект здравоохранения.

Подобной реконструкции может препятствовать ч. 5 ст. 3 Закона о концессиях, по которой изменение целевого назначения реконструируемого объекта (т.е. в процессе реконструкции) не допускается. При этом ни Закон о концессиях, ни иное действующее законодательство не содержат определение понятия «целевое назначение».

Возможно предположить узкое толкование этой нормы согласно информации о назначении, содержащейся в Едином государственном реестре недвижимости (ЕГРН). Вместе с тем с учетом возможных объектов концессионного соглашения указанное назначение фактически может быть единственного вида – «нежилое здание». При таком подходе смысл ч. 5 ст. 3 Закона о концессиях утрачивается, поскольку норма должна будет читаться следующим образом: изменение целевого назначения реконструируемого объекта с нежилого здания на нежилое здание не допускается.

Возможно, законодатель, выделяя отдельные виды объектов в ст. 4 закона и одновременно устанавливая запрет на изменение целевого назначения, исходил из того, что под целевым назначением объекта понимается его назначение, предусмотренное в ст. 4 закона. При таком толковании указанные нормы направлены на защиту публичного интереса — сохранение той функции, которая осуществлялась с использованием объекта соглашения до реконструкции.

Исходя из этого подхода норму необходимо толковать таким образом, что, например, для реконструкции под объект здравоохранения возможно передавать исключительно объект здравоохранения. При этом не учитывается, что передаваемый объект мог длительное время не использоваться по назначению.

Это положение уже послужило препятствием для реализации многих ГЧП-проектов с реконструкцией в социальной сфере. Однако в разработанных Минэкономразвития поправках предлагается новая редакция текста нормы: «изменение целевого назначения реконструируемого объекта концессионного соглашения, определенного решением о заключении концессионного соглашения, не допускается». Таким образом, будет запрещено не изменение целевого назначения в процессе реконструкции, а изменение целевого назначения, сформированного уже после реконструкции.

Кроме того, в ГЧП-проекты в социальной сфере часто вовлекают объекты социальной инфраструктуры для детей. Принятие решения о реконструкции, модернизации, об изменении назначения таких объектов, являющихся публичной собственностью, допускается исключительно на основании положительного заключения специальной комиссии, предусмотренной в Федеральном законе от 24.07.1998 № 124-ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» . С учетом того, что существует риск принятия отрицательного заключения, этот вопрос нужно разрешать до запуска проекта.

Материал опубликован на сайте платформы поддержки инфраструктурных проектов «РОСИНФРА» 22.06.2020

ПОДЕЛИТЬСЯ

Денис Качкин

Адвокат
Управляющий партнер
Руководитель практики по инфраструктуре и ГЧП
Заведующий базовой кафедрой юридического факультета НИУ ВШЭ — Санкт-Петербург

Cкачать VCARD

ПРОЕКТЫ