Комментарии в СМИ

Юрий Халимовский, старший юрист практики по недвижимости и инвестициям «Качкин и Партнеры», подготовил экспертную статью по особенностям заключения предварительного договора аренды.

По общему правилу, невозможно распоряжение несуществующей вещью, а договор, заключенный в отношении нее, с учетом ст.ст. 168 и 209 Гражданского кодекса ничтожен.

Однако в силу ст. 429 ГК РФ предметом данного договора является не сам объект, а «обязанность заключить в будущем договор в отношении объекта недвижимости».Тем самым законодатель допускает его заключение как при отсутствии самого объекта, так и при отсутствии у лица в момент заключения предварительного договора каких-либо прав в отношении этого объекта (Постановление Президиума ВАС РФ от 14 июля 2009 года №402/09).

Отсутствие объекта с точки зрения права означает как его фактическое небытие, так и физическое наличие при дефектах его юридического оформления (к примеру, нелегализованная самовольная постройка, не сданный в эксплуатацию или не прошедший кадастровый учет объект капитального строительства и т.п.). Отсутствие у лица права на объект подразумевает существование объекта и прав на него, однако эти права на момент заключения предварительного договора принадлежат иному лицу (например, у будущего покупателя помещения еще нет никаких прав на объект, но он уже ищет арендатора на него).

Заключая предварительный договор с намерением породить обязательство относительно вещи в будущем, в настоящем это лицо вещью не распоряжается. Отсюда становится очевидным, что на основании предварительного договора никаких прав на недвижимость возникнуть не может. Это понимание подтверждает, например, постановление Федерального арбитражного суда (ФАС) Поволжского округа от 17 апреля 2009 года по делу №А65-18518/2008, а также п. 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (ВАС РФ) от 16 февраля 2001 года №59.

Тем не менее, судебная практика склоняется к выводу о том, что заведомая невозможность существования права на объект может быть основанием для вывода о ничтожности предварительного договора аренды. Фактически можно говорить о том, что суды в таких случаях полагают критерий «исполнимости предварительного договора» имеющим существенное значение (например, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 сентября 2006 года по делу №А56-44973/2005, Постановление №А56-15598/2007 ФАС СЗО в своем постановлении от 09 июня 2008 года).

Существует и противоположная позиция, сторонники которой полагают, что «исполнимость предварительного договора» не должна оцениваться, так как это уже вопрос действия договора, а не его заключения (например, определение Президиума ВАС РФ от 03 апреля 2009 года №ВАС-402/09).

Эту позицию можно поставить под сомнение. Если лицо заведомо знает, что у него нет и не будет прав на объект, предварительный договор может быть расценен как мнимая сделка (п.1 ст.170 ГК РФ).

Представляется, что сама по себе «исполнимость предварительного договора аренды» не является критерием оценки действительности предварительного договора в отрыве от действительной воли сторон. Это означает, что такой договор не подлежит признанию недействительным со ссылкой на общую норму ст.168 ГК РФ, однако, оценивая волю сторон, суд может обнаружить основания для применения ст.170 ГК РФ.

Нельзя не упомянуть о проблеме неопределенности объекта. Часто в момент заключения предварительного договора аренды сам объект еще не построен либо не проведена его техническая инвентаризация, т.е. его окончательные характеристики в этот момент сторонам неизвестны. П. 3 ст. 607 ГК РФ обязывает стороны договора аренды указать данные, позволяющие определенно установить объект аренды. Индивидуализация объекта аренды является существенным условием договора аренды. Стороны должны и в предварительном договоре аренды согласовать характеристики объекта аренды (п. 3 ст. 429 ГК РФ). Индивидуализация объекта принимается судами во внимание не только при оценке заключенности предварительного договора, но и на стадии его исполнения (заключения основного договора).

Индивидуализация еще несуществующего объекта в предварительном договоре не может быть осуществлена обычным путем с полным перечислением его характеристик, включая кадастровый номер и т.п.– их в этот момент просто физически не существует. При таких условиях индивидуализация еще несуществующего объекта аренды может быть осуществлена только путем его описания и указания порядка определения соответствия окончательных характеристик объекта и данного описания.

Обычно указание адреса, проектных характеристик и порядка уточнения данных об объекте (например, по результатам техинвентаризации) признается судами достаточным для индивидуализации будущего объекта аренды (например, постановления ФАС Северо-Западного округа от 05 июня 2009 года по делу №А5635721/2008 и от 24 апреля 2009 года по делу №А56-21174/2007, противоположная позиция – постановление ФАС Северо-Западного округа от 10 июня 2009 года по делу №А05-13094/2008).

Описание объекта в предварительном договоре должно обеспечивать возможность соотнести проектные характеристики с данными технического и кадастрового учета готового объекта. Недобросовестная или утратившая интерес к договору сторона может использовать неточности договорных условий для того, чтобы освободиться от договорных обязательств и избежать при этом санкций либо, напротив, навязать другой стороне объект, не отвечающий изначальным намерениям сторон.

Нечеткое либо неполное описание будущего объекта аренды может повлечь за собой неисполнимость предварительного договора аренды из-за невозможности доказать, что реальный объект соответствует тому, что описан в предварительном договоре.

Если объект существенно изменяется, заключение договора аренды не укладывается в рамки исполнения предварительного договора – в таком случае стороны заключают новый договор в общем порядке. Понуждение к заключению основного договора в такой ситуации становится невозможным (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2010 года по делу №А56-42657/2009).

Иные существенные условия
Точное описание объекта и размер арендной платы – существенные условия договора аренды, которые необходимо отразить в предварительном договоре. Однако норма п. 1 ст. 432 ГК РФ применительно к предварительному договору позволяет утверждать, что любые условия основного договора, названные в предварительном, приобретают характер существенных.

Это определяет разницу между приложением проекта основного договора к предварительному и другим подходом – указанием наиболее важных условий основного договора в тексте предварительного договора. Первый подход практически исключает возможность споров или возражений по содержанию основного договора, но также затрудняет исправление ошибочно или неточно сформулированных пунктов. Во втором случае вероятность споров по содержанию основного договора выше из-за возможности включить новые условия (но в силу п. 3 ст. 429 ГК РФ эти условия не могут считаться существенными).

Суды исходят из того, что при наличии предварительного договора не существует возможности для передачи на рассмотрение арбитражного суда преддоговорного спора об условиях основного договора (постановление ФАС Московского округа от 23 июля 2008 года по делу №А40-14726/2007). Желание скорректировать текст основного договора не освобождает от обязанности его заключить.

Срок заключения основного договора
Вопрос о сроке наступления этого будущего (сроке заключения основного договора) является одним из наиболее важных условий предварительного договора, хотя п. 4 ст. 429 ГК РФ о сроке сформулирован диспозитивно, и при отсутствии указания в предварительном договоре на конкретный срок подлежит применению годичный срок со дня заключения предварительного договора. Условия о сроке очень часто определяются с грубыми ошибками, что вызывает многочисленные споры.

Срок в предварительном договоре может быть определен календарной датой, либо истечением периода времени, либо указанием на событие, которое неизбежно должно наступить (ст. 190 ГК РФ). При определении срока в предварительном договоре можно использовать любой из трех вариантов определения срока – именно эта свобода выбора становится причиной ошибок.

Наиболее распространен комбинированный способ определения срока: в виде периода временипосле какого-то существенного для сторон события (например, регистрация права арендодателя, завершение строительства и т.п.). Подобное условие не соответствует закону, что повлечет применение судом общей нормы о годичном сроке для заключения основного договора.

Ошибка заключается в привязке начала периода к моменту, который не является календарной датой илинеизбежным событием. Тем самым стороны подменяют срок договора с отлагательным условием (ст.157 ГК РФ). С учетом того, что «завершение строительства», «регистрация права» и т.п. события носят вероятностный волевой характер с точки зрения гражданского права, т.е. зависят от воли сторон и существует вероятность их ненаступления, то такого рода события не могут быть признаны юридическими фактами, с которыми ГК РФ связывает возможность определения гражданско-правового срока.

Например, для выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию застройщик обращается с заявлением (п. 2 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ), но может и не обращаться (например, в целях получения налоговой выгоды). Аналогичным образом зависит от воли лица и момент государственной регистрации прав (ст. 16 Федерального закона от 21 июля 1997 года №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» ). Кроме того, эти события вообще могут не наступить (разрешение на ввод в эксплуатацию может быть не выдано, в регистрации прав – отказано). Такого рода события признаются судами ненадлежащими условиями о сроке заключения основного договора (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07 июня 2006 года по делу №А82-6951/2005, постановление ФАС Северо-Западного округа от 05 июня 2009 года по делу №А56-35721/2008 и от 05 апреля 2010 года по делу №А56-8143/2009, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2010 года по делу №А56-42657/2009).

Несогласованности сторонами условия о сроке заключения основного договора приводит применению общего годичного срока, по истечении которого в силу п. 6 ст. 429 ГК РФ действие предварительного договора прекращается (постановление ФАС Северо-Западного округа от 05 июня 2009 года по делу №А56-35721/2008 и от 14 сентября 2007 года по делу №А56-50744/2006, определение ВАС РФ от 18 марта 2010 года №ВАС-2825/10).

Необходимость указания неизбежного события делает конструкцию предварительного договора неудобной для применения в отношении строящихся объектов (обычно время завершения строительства непредсказуемо). Недобросовестный арендатор может злоупотреблять невозможностью заключить основной договор и требовать расторжения предварительного договора.

Устранить этот недостаток можно путем использования комбинации условия о сроке и отлагательного или отменительного условия, т.е. привязки заключения основного договора к исполнению определенного условия (например, регистрации прав), но не позже конкретной даты. Отлагательное условие не позволяет преждевременно направлять обязательную оферту для заключения договора, а дата определяет момент прекращения обязательств сторон. Этот подход нашел поддержку в арбитражной практике (постановление ФАС Северо-Западного округа от 04 сентября 2008 года по делу №А56-44718/2007).

Взаиморасчеты по предварительному договору аренды
Наиболее надежной гарантией заключения основного договора считается не возможность судебного понуждения к заключению договора, а выплата будущим арендатором денежных средств по предварительному договору.

Предварительный договор не порождает иных обязательств помимо обязательства заключить основной договор, поэтому при буквальном понимании какие-либо расчеты по предварительному договору недопустимы (например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 11 декабря 2006 года по делу №А05-18888/2005).

Но чаще суды допускают заключение смешанного предварительного договора, с условием об платеже, впоследствии засчитываемом в счет платежей по основному договору.

Правовая природа этого платежа в арбитражной практике оценивалась по-разному. Наибольшие споры вызывала возможность применения задатка, который в силу п. 1 ст. 380 ГК РФ несет одновременно обеспечительную, доказательную и расчетную функции. Формально, поскольку предварительный договор не порождает денежных обязательств, постольку его исполнение не может быть обеспечено задатком.

Судами не всегда поддерживалась эта точка зрения (в частности, определения ВАС РФ от 08 июня 2010 года №ВАС-7088/10, от 19 ноября 2009 года №ВАС-13331/09 и от 10 августа 2009 года №ВАС-9765/09, определение Верховного Суда РФ от 22 июля 2008 года №53-В08-5).

Однако в начале 2010 года Высший Арбитражный Суд РФ вынес постановление, вносящее единообразие в правоприменительную практику о невозможности применения института задатка в предварительном договоре, поскольку в силу закона обязательства предварительного договора носят неденежный характер (постановление Президиум а ВАС РФ от 19 января 2010 года №13331/09 по делу №А40-59414/08). В настоящее время ссылки на это постановление стали появляться во многих судебных актах как на утвержденную правовую позицию (определения ВАС РФ от 03 марта 2010 года №ВАС-5467/08 и от 03 марта 2010 года №ВАС-2121/10; постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 02 июля 2010 года по делу №А45-24776/2009).

Стороны предварительного договора могут воспользоваться п. 1. Ст. 329 ГК РФ и предусмотреть непоименованный способ обеспечения заключения основного договора с передачей арендатором денег арендодателю. Как правило, применяемые способы обеспечения во многом подобны задатку, но нормы о задатке к ним ни в коем случае не применяются. Условия передачи, возврата и утраты обеспечительного платежа в отсутствие законодательных норм необходимо прописывать максимально детально.

Судебная практика подтверждает возможность обеспечительного платежа (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25 апреля 2007 года по делу №А53-14925/2006, постановление ФАС Северо-Западного округа от 07 декабря 2009 года по делу №А21-1652/2009). Как правило, если обязательства по предварительному договору прекратились и вины арендатора отсутствует, суд взыскивает с арендодателя обеспечительный платеж (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 июля 2010 года по делу №А56-14466/2009).

Обеспечительный платеж носит возвратный характер, но допустимо сразу включать условие о зачете его в счет платежей по основному договору. Даже если в предварительном договоре отсутствует условие о возврате обеспечительного платежа, но основной договор не был заключен не по вине одной из сторон, суды рассматривают платеж как неосновательное обогащение арендодателя. Аналогично рассматривается полученный арендодателем аванс, в том числе названный сторонами «задатком» (постановление Президиума ВАС РФ от 19 января 2010 года №13331/09, определения ВАС РФ от 15 июля 2010 года № 9342/10 от 11 марта 2010 года №ВАС-482/10, постановления ФАС Северо-Западного округа от 30 июля 2010 года по делу №А56-52730/2009 и от 27 июля 2010 года по делу №А56-56865/2009).

Правило о возврате всего исполненного по предварительному договору распространяется как на арендодателя, причем не только на обеспечительный платеж, но и на иные предоставления (например, улучшения объекта – постановление ФАС Северо-Западного округа от 19июля 2010 года по делу №А56-14466/2009), так и на арендатора (например, обеспечительным платеж был оставлен за арендодателем в связи с фактическим использованием помещений арендатором – постановление ФАС Северо-Западного округа от 02 декабря 2009 года по делу №А05-2392/2009).

Подводя итог, хотелось бы отметить, что в настоящее время практика применения предварительных договоров аренды это скорее победа изощренной юридической логики над застывшей юридической конструкцией, которая в принципе изначально не предполагала подобного использования. Очевидно, что правовое регулирование отношений с отсроченным исполнением и возникновением прав в будущем нуждается в развитии и приведении в соответствие с требованиями рынка.

Юрий Халимовский,
кандидат юридических наук,
старший юрист практики по недвижимости и инвестициям юридической фирмы «Качкин и Партнеры»