Разбор значимых судебных кейсов по ГЧП / концессионным соглашениям за декабрь 2019 года (часть 1)

?

Последствия отсутствия источника финансирования платы концедента

Постановление Пятнадцатого ААС № 15АП-18921/2019 от 27.12.2019 по делу № А53-6101/2018

Участники спора

• истец – ООО «Водные ресурсы» (концессионер)
• ответчики – Администрация г. Новошахтинска и Администрация Красносулинского городского поселения (представители концедентов)
• третьи лица – Правительство Ростовской области, ГУП Ростовской области «Управление развития систем водоснабжения», УФАС по Ростовской области

Описание проекта

• создание, реконструкция объектов централизованной системы холодного водоснабжения и их использование (эксплуатация)
• концессионное соглашение заключено 29.09.2016
• концессионер – истец (ООО «Водные ресурсы»), концеденты – ответчики (г. Новошахтинск и Красносулинское городское поселение)

Требования

Требование истца:

• о возложении обязанности на ответчиков исполнить обязательства по концессионному соглашению в части, касающейся финансирования работ по созданию и (или) реконструкции (модернизации) объектов концессионного соглашения в виде платы концедента в размере 279 725 тыс. рублей

Встречное требование ответчиков:

• о расторжении концессионного соглашения ввиду существенного изменения обстоятельств, из которых исходили стороны при его заключении

Обстоятельства дела

• плата концедента должна была предоставляться в 2016 и 2017 годах. Плата концедента не была предоставлена концессионеру
• в концессионном соглашении не указан источник финансирования платы концедента
• концеденты указывают, что существенным изменением обстоятельств, из которых исходили стороны при заключении концессии, является отсутствие финансирования проекта из средств Фонда содействия реформированию ЖКХ (Фонд)
• 04.2016 (до заключения концессионного соглашения) Фонд предварительно согласовал (одобрил) заявку на финансирование платы концедента. 26.10.2016 (после заключения концессионного соглашения) Ростовская область отозвала ранее направленную заявку в Фонд в связи с существенным изменением параметров проекта по результатам технических обследований и проинформировала о предоставлении в последующем новой заявки. Фонд отменил ранее принятое решение о финансовой поддержке. 29.11.2016 Ростовская область направила в Фонд новую заявку на 272 млн. рублей. 31.01.2017 Фонд указал, что он приостановил прием заявок. 11.04.2017 Минстрой России направил письмо о прекращении финансирования Фондом проектов модернизации коммунальной инфраструктуры. Приостановление мер финансовой поддержки подтверждено постановлением Правительства РФ от 25.08.2017
• Распоряжением Правительства Ростовской области от 25.02.2016 (до заключения концессионного соглашения) утвержден план мероприятий по созданию, реконструкции и модернизации объектов коммунальной инфраструктуры на отдельных территориях Ростовской области, в котором определены источники финансирования мероприятий, а именно: средства инвестора и средства Фонда. Согласно примечанию к указанному распоряжению финансирование возможно в случае принятия решения Фондом о предоставлении финансовой поддержки
• согласно условиям концессионного соглашения концессионер осуществляет деятельность по соглашению с даты наступления последнего из следующих событий: (1) вступление в силу тарифов в сфере водоснабжения в отношении концессионера, (2) исполнение концедентом обязанности по передаче объектов имущества в составе объекта соглашения и (или) иного имущества. Тарифы в отношении концессионера не были установлены
• концеденты исполнили следующие обязательства: (1) передали объекты, (2) передали проектно-сметную документацию с положительным заключением экспертизы, (3) передали земельные участки, (4) в целях оформления тарифа утвердили техническое задание на разработку инвестиционной программы
• после вступления в силу по настоящему делу решения суда, которым концессионное соглашение было расторгнуто, объект концессионного соглашения передан ГУП Ростовской области «Управление развития систем водоснабжения» по двум договорам аренды муниципального имущества от 06.12.2018, заключенным между соответствующим концедентом и ГУП

Выводы судов

В удовлетворении искового требования отказано, встречное требование удовлетворено:

• сторонам было известно, что источником финансирования являлся Фонд и средства инвестора, т. к. об этом указано в Распоряжении Правительства Ростовской области от 25.02.2016, которым утвержден план мероприятий по созданию, реконструкции и модернизации объектов коммунальной инфраструктуры на отдельных территориях Ростовской области. Эта информация является открытой, отражена на сайте Правительства Ростовской области
• обстоятельства, связанные с непринятием заявки Фондом, и, соответственно, неполучением ответчиками финансирования, обусловлены не зависящими от действий Правительства Ростовской области обстоятельствами – отсутствием средств Фонда на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры. Приостановка финансирования определена нормативными актами, распорядительными письмами Правительства РФ, то есть возникла по независимым обстоятельствам, которые сторона соглашения не имела возможности преодолеть
• финансирование со стороны концедента стало невозможным, т. к. Фонд прекратил финансирование, иной источник финансирования со стороны концедента отсутствует
• соответственно, изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота
• тарифы на водоснабжение и инвестпрограмма не были утверждены по причине финансовой необеспеченности, однако были и отдельные нарушения со стороны концессионера
• концессионер 01.11.2016 передал объекты соглашения в аренду третьему лицу, которое осуществляло водоснабжение. Концессионер не только изначально не имел намерения исполнять условия концессионного соглашения, но и получая денежные средства от арендатора не направлял их на модернизацию объектов. При этом, учитывая передачу имущества в аренду, концессионер не нес и технологических расходов, связанных с процессом водоснабжения и водоотведения, расходов, связанных с ремонтом, устранением аварийных ситуаций и др. Концессионер еще в апреле 2018 года уведомлял арендатора о предстоящем расторжении договора аренды, хотя тариф в сфере водоснабжения концессионером на тот момент не был защищен, и арендатор являлся гарантирующей организацией в сфере водоснабжения. Фактический отказ концессионера в период действия концессионного соглашения от исполнения обязанностей концессионера и стал основной причиной расторжения концессионного соглашения
• концессионер 17.02.2017 заключил договор целевого займа на 344 млн рублей для выполнения мероприятий, связанных с модернизацией объектов в сфере водоснабжения на территории г. Новошахтинска и Красного Сулина, однако концессионер не предпринимал действий по созданию и (или) реконструкции объекта
• концеденты добросовестно исполняли обязательства по концессионному соглашению
• спорное соглашение подлежит расторжению, поскольку в процессе реализации концессионного соглашения существенно изменились обстоятельства, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, а именно приостановлен прием заявок и принятие решений о предоставлении финансовой поддержки Фондом, а также прекращено финансирование Фондом проектов модернизации коммунальной инфраструктуры. При отсутствии финансирования тарифы в сфере водоснабжения не могут быть утверждены, истцом заемные денежные средства для исполнения соглашения не использованы
• в ФАС России направлен запрос о согласовании внесения изменений в концессионные соглашения в части исключения платы концедента (предполагаемых средств финансовой поддержки Фондом). Согласно ответу ФАС России основания для изменения условий концессионного соглашения исчерпывающим образом указаны в Постановлении Правительства РФ от 24.04.2014 № 368 «Об утверждении Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения»
• из существа концессионного соглашения не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона. Концессионное соглашение не содержит условий, в соответствии с которыми риск отсутствия финансирования несет какая-либо из сторон

Комментарии

Рассмотренное решение представляется спорным. Заключение концессионного соглашения, в котором установлены платежи от концедента, порождает расходное обязательство концедента по ст. 6 Бюджетного кодекса РФ, которое должно исполняться. В случае если стороны исходили из того, что источником финансирования платы концедента являются средства Фонда, то это должно было прямо предусматриваться в концессионном соглашении

?

Незаключенность концессионного соглашения при несогласовании условия об описании объекта соглашения

Определение ВС РФ от 13.12.2019 № 302-ЭС19-22428 по делу № А33-27680/2018 (дело № 1)

Определение ВС РФ от 24.12.2019 № 302-ЭС19-22567 по делу № А33-27681/2018 (дело № 2)

Участники спора

• истец – МКУ «Комитет по управлению муниципальным имуществом администрации Канского района Красноярского края» (представитель концедента)
• ответчик – по делу № 1 – ООО «Квадрат» (концессионер), по делу № 2 – ООО «Браженский жилищно-эксплуатационный комплекс» (концессионер)
• третье лицо – УФАС по Красноярскому краю

Описание проекта

• реконструкция объектов тепло-, водоснабжения, водоснабжения и их использование (эксплуатация)
• концессионное соглашение по делу № 1 заключено 11.12.2015
• концессионные соглашения по делу № 2 заключены 12.11.2015 (3 соглашения), 30.12.2015 (2 соглашения), 31.12.2015 (2 соглашения), 09.02.2017
• концессионеры – ответчики (ООО «Квадрат», ООО «Браженский жилищно-эксплуатационный комплекс»), концедент – истец (Канский район Красноярского края)

Требования

• о признании незаключенными концессионных соглашений
• об обязании ответчиков вернуть в казну муниципального образования «Канский район» муниципальное имущество, указанное в концессионных соглашениях

Обстоятельства дела

• в отношении объектов в концессионных соглашениях были указаны их наименование (только в деле № 1), место нахождения (только в деле № 1), год ввода в эксплуатацию, балансовая стоимость и технические характеристики (площадь/этаж/материал, либо площадь/высота или глубина/протяженность, либо иные характеристики в отдельных соглашениях)
• ко всем концессионным соглашениям были заключены дополнительные соглашения (в деле № 1 – 06.06.2017, в деле № 2 – 21.03.2017), которыми было детализировано описание объектов соглашения – например, путем указания на следующие показатели: остаточная стоимость, наименование оборудования, марка, материал, диаметр трубопроводов, количество, фактическое состояние (% износа), расчетные/фактические параметры давления и пропускной способности трубопровода и иных объектов, проч.
• кроме того, в первоначальных редакциях концессионных соглашений в качестве способа обеспечения исполнения обязательств концессионера была предусмотрена передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита). Дополнительными соглашениями, указанными выше, этот способ был заменен на предоставление безотзывной (по отдельным концессиям указано «безвозмездной» — представляется, что это описка) и непередаваемой банковской гарантии
• 20.04.2018 УФАС по Красноярскому краю вынесено в адрес истца предупреждение о прекращении нарушения требований ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции. Это нарушение выразилось в организации торгов и передаче в пользование концессионеров объектов с нарушением Закона о концессиях, что привело (могло привести) к (1) ограничению конкуренции на торгах ввиду необеспечения достижения всех существенных условий соглашений, (2) исключению возможности получения муниципального имущества по соглашению и осуществления предпринимательской деятельности с его использованием с соблюдением требований действующего законодательства неопределенным кругом хозяйствующих субъектов
• согласно предупреждению концессионные соглашения не содержат технико-экономические показатели объекта соглашения; способ обеспечения обязательств установлен некорректно
• УФАС по Красноярскому краю указало на необходимость истцу в срок до 01.11.2018 принять меры, направленные на возврат в казну Канского района муниципального имущества, находящегося в пользовании концессионера без законных на то оснований; принять организационные меры по передаче в пользование (эксплуатацию) в установленном законом порядке этого имущества

Выводы судов

В удовлетворении искового требования отказано:

• у сторон соглашения отсутствуют разногласия по поводу технических характеристик переданных по концессионному соглашению объектов
• в силу п. 3 ст. 432 ГК РФ сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности. Вопрос о заключенности договора по причине несогласованности существенных условий можно обсуждать только до начала его исполнения, если хотя бы одна из сторон начала исполнение, то такой договор признавать незаключенным нельзя; исполнение договора одной стороной и принятие этого исполнения другой свидетельствуют о наличии общей воли сторон на возникновение гражданских прав и обязанностей путем совершения по отношению к конкретному предмету указанных действий, а, следовательно, и о наличии сделки (кассация)
• доказан факт исполнения сторонами обязательств по соглашениям. Подтверждение в отношении истца – по делу № 1 – в частности, претензионное письмо в адрес ответчика от 19.04.2018 о выполнении работ частично и о необходимости выполнения работ в полном объеме, по делу № 2 – акты приемки выполненных работ (кассация, апелляция)
• сама по себе неточность технических характеристик переданных по соглашению объектов не привела к ограничению конкуренции между организациями, осуществляющими аналогичную деятельность на территории Канского района, поскольку отсутствие спорных показателей не могло повлиять на права хозяйствующих субъектов – потенциальных участников торгов – на заключение концессионных соглашений, т. к. эти показатели устанавливаются, прежде всего, для возможности контроля со стороны концедента за состоянием передаваемого имущества и составления технического задания на выполнение работ по реконструкции (модернизации) и (или) строительству (кассация по делу № 1)

Комментарии

Необходимо иметь в виду, что требование о незаключенности концессионного соглашения, предъявляемое стороной такого соглашения после начала исполнения соглашения, с большой вероятностью не будет удовлетворено из-за недобросовестного поведения такой стороны.

Отметим, что суд не оценивал правомерность заключения дополнительных соглашений к концессионному соглашению, меняющих его существенные условия.

В связи с указанным выше предупреждением УФАС по Красноярскому краю есть также достаточно много более ранних схожих дел с участием других концессионеров Канского района – ООО «Стройводхоз», ООО «ЖКХ Чечеульское», однако в этих делах заявлялось требование о недействительности концессионных соглашений

?

Последствия признания недействительным прекращения права хозяйственного ведения унитарного предприятия, чье имущество передано по концессионному соглашению, в рамках дела о банкротстве унитарного предприятия

Определение АС Республики Бурятия от 10.12.2019 по делу № А10-5684/2016

Определение АС Новгородской области от 24.12.2019 по делу № А44-4358/2018

Определение АС Красноярского края от 25.12.2019 по делу № А33-32506-11/2017

Обстоятельства дела

В этих делах конкурсные управляющие в рамках дел о банкротстве муниципальных унитарных предприятий (МУП), действующих в сфере ЖКХ, обращались с заявлениями о:

• признании недействительным прекращения права хозяйственного ведения МУПа (изъятия из хозяйственного ведения МУПа) в отношении его имущества; и
• применении последствий недействительности сделки в виде взыскания действительной стоимости имущества с учредителя МУПа в конкурсную массу МУПа (в одном из дел – солидарно также с муниципального образования, в чью собственность учредитель МУПа передал имущество для заключения концессионного соглашения)

Выводы судов

Заявления удовлетворены:

• сделки по прекращению права хозяйственного ведения (изъятию из хозяйственного ведения) с учетом обстоятельств дел признаны недействительными по п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, согласно которому сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение 3 лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка)
• в одном из дел такие сделки признаны недействительными также по ст. 168 ГК РФ как совершенные в нарушение запрета п. 3 ст. 18 Закона об унитарных предприятиях на отказ МУПа от права хозяйственного ведения в случае, если такой отказ приведет к лишению его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены уставом МУПа
• в связи с выбытием имущества МУПа от муниципальных образований и невозможностью его возврата в конкурсную массу (передача имущества по концессионному соглашению) было заявлено и удовлетворено требование о взыскании стоимости имущества с учредителя МУПа (в одном из дел – солидарно также с муниципального образования, в чью собственность учредитель МУПа передал имущество для заключения концессионного соглашения)
• стоимость имущества определяется по итогам судебной экспертизы по оценке рыночной стоимости имущества

Комментарии

Положительным аспектом рассмотренных дел для концессий является то, что нарушения при прекращении права хозяйственного ведения не повлияли на исполнение концессионного соглашения.

Отметим, что в рамках дел рассматривались и другие вопросы, в частности возможность добровольного отказа МУПа от имущества, закрепленного за ним на праве хозяйственного ведения, только в том случае, если в результате такого отказа предприятие не лишается возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены его уставом, при этом для признания сделки по отказу недействительной не требуется, чтобы предприятие лишалось возможности осуществлять все виды деятельности, определенные уставом

?

Предмет проверки антимонопольного органа при оспаривании процедуры частной инициативы третьим лицом, чью заявку не приняли

Постановление Четырнадцатого ААС от 25.12.2019 по делу № А05-11225/2019

Постановление Четырнадцатого ААС от 25.12.2019 по делу № А05-11226/2019

Обстоятельства дела

• в обоих делах ПАО «Территориальная генерирующая компания № 2» (ПАО «ТГК № 2»), подавшее в рамках процедуры частной инициативы заявку о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения, обратилось в УФАС по Архангельской области с, в т. ч., следующим требованием: проверить действия администрации по подготовке документации и проведению предварительного отбора заявок к участию в конкурсе по сообщению о предложении инвестора о заключении концессионного соглашения на предмет соблюдения ст. 37 Закона о концессиях, ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции и ст. 10 ГК РФ
• УФАС направило ответы, согласно которым решение, отраженное в протоколе рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении, об отклонении заявки ПАО «ТГК-2» является правомерным; отсутствуют основания для применения к администрации мер антимонопольного реагирования
• ПАО «ТГК-2» обратилось в суд со следующими требованиями:
  • Требование № 1. Признать незаконным бездействие УФАС в части проверки действий администрации по подготовке документации и проведению предварительного отбора заявок к участию в конкурсе по сообщению о предложении инвестора о заключении концессионного соглашения на предмет соблюдения ст. 37 Закона о концессиях, ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции и ст. 10 ГК РФ не в полном объеме и обязать управление повторно провести проверку
  • Требование № 2. Признать незаконным бездействие УФАС в части не вынесения предупреждения администрации в соответствии со ст. 39.1 Закона о защите конкуренции и обязать управление вынести предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства

Выводы судов

Требование № 1 удовлетворено, на УФАС возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ПАО «ТГК-2» в порядке, указанном ПАО «ТГК-2» в своем заявлении, в удовлетворении требования № 2 отказано:

• прежде чем проверять соответствие заявки ПАО «ТГК-2» установленным требованиям, УФАС следовало оценить правомерность принятия администрацией решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях, а именно изучить предложение инициатора, его соответствие установленным требованиям применительно к требованиям ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, поскольку по общему правилу именно с инициатором заключается соглашение в случае отсутствия других предложений. Только после проведения таких мероприятий по проверке инициатора на соответствие требованиям, установленным ч. 4.11 ст. 37 Закона о концессиях, нужно было затем переходить к проверке ПАО «ТГК-2» на предмет соответствия данного общества этим же нормативным требованиям
• в случае если действия администрации не соответствовали требованиям законодательства о концессионных соглашениях, то они могли нарушить требования ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, поскольку это могло привести к ограничению доступа иным хозяйствующим субъектам на товарный рынок оказания услуг (выполнения работ) по производству, передаче, распределению и сбыту тепловой энергии потребителям

Комментарии

Дополнительно в решении суд подтвердил позицию, отраженную в письме ФАС России от 24.09.2019 № РП/83261/19, о том, что частная инициатива не является конкурсной процедурой, а значит, что жалобы на эту процедуру рассматриваются не в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, а согласно гл. 9 Закона о защите конкуренции