Статья

«Реализация концессионного проекта на земельном участке, принадлежащем концессионеру»

Алина Вишневская, юрист практики по инфраструктуре и ГЧП АБ «Качкин и Партнеры»  с материалом о создании объекта концессионного соглашения на земельном участке, принадлежащем на момент заключения соглашения инвестору.

Использование земельного участка инвестора может быть интересно в случае размещения объектов обращения с твердыми коммунальными отходами (далее – ТКО), для которых предъявляются специфические требования по использованию и удаленности от населенных пунктов, объектов тепло-, водоснабжения, водоотведения в границах строящихся микрорайонов, если застройщиком жилья выступает концессионер, а также для размещения иных объектов концессионных соглашений. Так, например, концессионное соглашение в отношении объектов железнодорожного транспорта для обеспечения деятельности особой экономической зоны промышленно-производственного типа «Титановая долина» реализуется на земельном участке ОАО «РЖД».

Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессиях), в отличие от Закона о ГЧП (Федеральный закон «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в РФ и внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» от 13.07.2015 № 224-ФЗ), не содержит требований о наличии права собственности концедента на земельный участок. Соответственно, допустимо толкование, согласно которому земельный участок может находиться в собственности иных публично-правовых образований, концессионера или даже третьих лиц, при этом ответственность за обеспечение предоставления земельного участка сохраняется за концедентом.

Минэкономразвития России в своем письме от 11.05.2023 № Д22и-14699 подтвердило допустимость использования земельных участков, находящихся в собственности концессионера, для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления предусмотренной соглашением деятельности. В то же время Министерство обратило внимание на необходимость учета двух обстоятельств:

(1)     право собственности на созданный или реконструированный объект концессионного соглашения после прекращения соглашения сохраняется за концедентом;

(2)     одним из основных принципов земельного законодательства является единство судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, согласно которому объекты капитального строительства следуют судьбе земельных участков.

Сохранение права собственности на земельный участок за концессионером в ситуации, когда созданный или реконструированный объект концессионного соглашения переходит в собственность концедента, повышает вероятность нарушения принципа единства судьбы земельного участка и прочно связанных с ним объектов, заложенный в ст. 35 Земельного кодекса РФ. Учитывая описанные обстоятельства, Минэкономразвития отметило риск создания подобными условиями спорных ситуаций, связанных с реализацией концедентом права собственности на объект концессионного соглашения, и рекомендовало рассмотреть возможность передачи в собственность концедента земельных участков на этапе подготовки проекта.

Ярким примером такой спорной ситуации может служить достаточно свежее судебное решение[1], в рамках которого заключение концессионного соглашения в отношении объектов обращения с ТКО с инвестором, выкупившим земельный участок, было признано нарушающим законодательство о защите конкуренции.

Концессионное соглашение содержало условие об обязанности концессионера в течение 20 рабочих дней с даты заключения соглашения приобрести земельный участок для целей создания и эксплуатации объекта с последующей безвозмездной передачей права собственности на земельный участок концеденту, при этом обязанность также признавалась исполненной, если на дату заключения соглашения концессионер уже являлся собственником земельного участка. Помимо этого, соглашение содержало требования к земельному участку в части административно-территориальной принадлежности, площади, категории земель, территориальной зоны.

Антимонопольный орган посчитал, что принятие решения о заключении концессионного соглашения и размещение частной концессионной инициативы инвестора, содержащей указанные условия о земельном участке, создало необоснованное преимущество инициатору и привело к ограничению доступа к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения потенциальных участников процедуры. Требования концедента об отмене предупреждения антимонопольного органа о прекращении действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, и о необходимости устранения указанного нарушения путем расторжения концессионного соглашения были отклонены в 3 судебных инстанциях. Суды указали, что концессионные соглашения в отношении объектов по обработке ТКО заключаются в соответствии с примерным соглашением, утвержденным Правительством РФ. Исходя из того, что примерное концессионное соглашение предусматривает предоставление земельного участка концедентом концессионеру на праве аренды или субаренды, суды подчеркнули отсутствие возможности самостоятельного изыскания концессионером земельного участка для реализации концессионного соглашения.

Указанное обоснование судов представляется некорректным, поскольку норма ст. 13 Закона о концессиях, действовавшая на дату рассмотрения дела, указывала, что концессионные соглашения могут включать в себя не урегулированные примерными соглашениями и не противоречащие законодательству Российской Федерации и конкурсной документации условия. Стоит подчеркнуть, что примерные соглашения носят рекомендательный характер и не являются обязательными.

Также нельзя не упомянуть недавнее судебное решение, в целом отрицающее допустимость нахождения земельного участка в собственности концессионера, третьих лиц или иных публично-правовых образований.  Суд указал, что позиция инициатора концессионного проекта об отсутствии законодательных требований о наличии земельных участков на каком-либо праве у концедента не соответствует нормам законодательства[2]. Исходя из того, что порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, является существенным условием соглашения, суд сделал вывод о том, что для предоставления концессионеру земельные участки должны находиться в собственности у концедента[3].

В то же время суд не учел совокупность следующих обстоятельств:

(1)     отсутствие в Законе о концессиях формального требования о наличии права собственности концедента на предоставляемые земельные участки.

Для примера стоит упомянуть ч. 3 ст. 33 Закона о ГЧП, в которой прямо указывается, что земельные участки должны находиться в собственности публичного партнера и на момент их передачи должны быть свободными от прав третьих лиц. В свою очередь, в Законе о концессиях такие требования не содержатся.

(2)     отсутствие в Законе о концессиях ограничений в отношении нахождения земельного участка у концессионера на праве владения и (или) пользования на момент подачи частной концессионной инициативы или заключения концессионного соглашения.

Так, например, до 31 декабря 2023 года прямо допускалась возможность заключения концессионного соглашения в упрощенном порядке с лицом, которому ранее уже был предоставлен земельный участок, на котором планировалась реализация концессионного соглашения[4].

(3)     наличие в Законе о концессиях оговорки, предусматривающей, что обязанность сторон включить в концессионное соглашение отдельные условия договора аренды (субаренды) земельного участка возникает только в случае, если заключение такого договора необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о концессиях).

Указанная оговорка свидетельствует о возможности концессионера получить земельные участки на основании иного права, помимо права аренды (субаренды).

Кроме того, имеется положительная судебная практика, подтверждающая допустимость вовлечения в концессионный проект земельного участка, не находящегося в собственности концедента. Согласно подобной практике отсутствие у концедента права собственности на земельный участок не является основанием для отказа в заключении концессионного соглашения или признания его недействительным[5].

Таким образом, системное толкование положений Закона о концессиях, разъяснения публичных органов, а также положительная судебная практика позволяют сделать осторожный вывод о допустимости реализации концессионного соглашения на земельном участке, принадлежащем концессионеру. Кроме того, учитывая, что изменения, внесенные в Закон о концессиях и вступившие в силу в октябре прошлого года, также затронули ст. 13 Закона о концессиях, исключив оговорку про примерные концессионные соглашения, можно надеяться на укрепление позитивной правоприменительной практики в отношении предоставления земельных участков.

Рекомендации по вовлечению в проект частного земельного участка 

Необходимо учитывать, что предложение о заключении концессионного соглашения подлежит размещению на сайте торгов в целях принятия от третьих лиц заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения. Представляется, что вовлечение в концессионный проект земельных участков, которые находятся в собственности инициатора, может быть признано ограничивающим конкуренцию, поскольку в случае заключения концессионного соглашения с третьим лицом не гарантировано предоставление земельного участка такому третьему лицу.

При вовлечении частного земельного участка в концессионный проект целесообразно предпринять меры по минимизации рисков обжалования антимонопольным органом процедуры заключения концессионного соглашения и связанных с этим последствий.

Во-первых, принимая во внимание приведенную выше рекомендацию Минэкономразвития, возможна передача земельного участка в собственность концедента. Действующее законодательство допускает возможность безвозмездной передачи третьим лицом земельного участка в собственность субъекта РФ (концеденту) по договору дарения, заключаемому в соответствии с п. 1 ст. 572 Гражданского кодекса РФ. Передача права собственности на земельный участок концеденту позволяет предоставить концессионеру указанный земельный участок в соответствии с требованиями, предъявляемыми ст. 11 Закона о концессиях. В то же время оформление земельного участка в собственность концедента до даты заключения концессионного соглашения не гарантирует, что соглашение будет заключено именно с инициатором проекта – бывшим собственником земельного участка.

Если же вариант сохранения за концессионером права собственности на земельный участок является предпочтительным, допустимо не указывать в концессионном соглашении кадастровый номер и иные реквизиты земельного участка, а лишь установить требования к земельному участку, которым соответствует земельный участок концессионера. Формально Закон о концессиях не устанавливает обязанности определять в концессионном соглашении конкретный земельный участок с указанием его реквизитов. Такой подход отражен, к примеру, в концессионном соглашении в отношении создания и эксплуатации объектов обработки и размещения (захоронения) ТКО на территории Краснокамского района Республики Башкортостан. Более того, в ряде случаев выбор земельного участка, вовлекаемого в проект, может производиться после заключения концессионного соглашения[6].

Дополнительно рекомендуется предусмотреть в концессионном соглашении особые обстоятельства, связанные с принятием публичными органами решений, препятствующих реализации соглашения, включая решения о признании положений концессионного соглашения о предоставлении земельного участка недействительными. Механизм особых обстоятельств позволяет сторонам концессионного соглашения смягчить последствия наступления того или иного обстоятельства, в том числе путем изменения концессионного соглашения.

[1] Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа № Ф02-5303/2023, Ф02-5647/2023, Ф02-5937/2023 от 18.10.2023 по делу № А33-4116/2023.

[2] Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31.01.2024 № Ф01-8802/2023 по делу № А31-9753/2022.

[3] Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.09.2023 № 02АП-6081/2023 по делу № А31-9753/2022.

[4] Ч. 1 ст. 15.3 Федерального закона от 08.03.2022 № 46-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

[5] Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2019 № 08АП-10921/2019 по делу № А70-1752/2019, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2016 № 15АП-3024/2016 по делу № А53-26859/2015, решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.05.2019 по делу N А70-2164/2019, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2009 по делу № А56-5977/2009.

[6] Постановление Шестого Арбитражного Апелляционного суда от 16.05.2022 по делу № А73-13856/2021.

Материал опубликован на сайте «Росинфра» 28.02.2024

Денис Качкин

Адвокат
Управляющий партнер
Руководитель практики по инфраструктуре и ГЧП
Заведующий базовой кафедрой юридического факультета НИУ ВШЭ — Санкт-Петербург

Cкачать VCARD
Алина Вишневская

Адвокат
Юрист практики по инфраструктуре и ГЧП

Cкачать VCARD

ПРОЕКТЫ