«Технологическая связь между недвижимым и движимым имуществом в составе объекта концессионного соглашения»

Согласно действующему законодательству, недвижимое и движимое имущество могут объединяться в составе объекта концессионного соглашения при условии, что они технологически связаны между собой и предназначены для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением, кроме прямо указанных в законе исключений. При этом Закон о концессиях не раскрывает, что понимается под технологической связью. Юрист практики инфраструктуры и ГЧП адвокатского бюро «Качкин и Партнеры» Роман Дудников проанализировал действующее законодательство и существующую правоприменительную практику на предмет определения критериев, которые могут указывать на наличие такой технологической связи.

Законодательство

Объектом концессионного соглашения (КС) в соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона о концессиях может являться недвижимое имущество или недвижимое и движимое имущество, (1) технологически связанные между собой и (2) предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной КС (за исключением ряда прямо указанных в законе случаев, когда наличие недвижимого имущества в составе объекта соглашения необязательно).

По результатам анализа концессионных соглашений, размещенных в открытом доступе, можно привести следующие примеры совокупности объектов недвижимого и движимого имущества, выступающих в качестве объекта КС:

• здание ледовой арены и оборудование (тренажеры, мебель, и пр.) – проект по созданию спортивного объекта «Ледовая арена в жилом районе «Арбан» города Абакана»;
• здание больницы и оборудование (медицинское оборудование) — проект в отношении финансирования, проектирования, создания и эксплуатации объекта здравоохранения — Центра специализированных видов медицинской помощи на базе ГУЗ «Ульяновский областной клинический центр специализированных видов медицинской помощи имени заслуженного врача России Е.М. Чучкалова» в г. Ульяновске;
• трамвайная сеть и подвижной состав — проект в отношении создания и использования (эксплуатации) трамвайной сети в г. Таганроге;комплекс зданий (школа, общежитие, спортивные сооружения) и оборудование (комплекс оборудования, необходимый для эксплуатации объектов недвижимого имущества) — проект в отношении финансирования, проектирования, строительстве, реконструкции и эксплуатации единого образовательного комплекса вместимостью 4550 мест, расположенного в городе Нижнем Новгороде и городском округе город Бор Нижегородской области.

При этом в Законе о концессиях понятие «технологическая связь» не раскрывается, также отсутствует сформированная судебная и антимонопольная практика по данному вопросу. Ранее отдельные авторы обращали внимание на эту проблему, в частности, указывали, что нуждается в уточнении вопрос о том, какие сочетания объектов недвижимого и движимого имущества допустимы.

Кроме того, понятие технологической связи используется в иных законах. Например, согласно ч.3 ст.17 Закона о защите конкуренции, «запрещается ограничение конкуренции … путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов…». Также упоминание технологической связи может быть обнаружено в иных правовых актах: в Градостроительном кодексе РФ (термин «система коммунальной инфраструктуры»), земельном законодательстве (применительно к линейным объектам), лесном законодательстве (понятие «рубка лесных насаждений») подзаконных нормативных актах[1] (применительно к судостроительным верфям, технологически связанным сетям) и пр.

В указанных правовых актах под «технологической связью» понимается совокупность предметов, совместно используемых для достижения одной цели, либо совокупность нескольких видов взаимосвязанной деятельности, преследующих одну цель. Однако в каждом из указанных выше актов рассматриваемое понятие используется с учетом специфики регулируемых таким актом отношений, в связи с чем его применение по аналогии к Закону о концессиях представляется невозможным.

Также стоит отметить, что в размещенном Минтрансом России 25 марта 2021 года доработанном законопроекте о порядке заключения концессионных соглашений и соглашений о ГЧП/МЧП (СГЧП/СМЧП) в отношении регулярных пассажирских перевозок автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом упоминается подвижной состав, технологически связанный с объектами инфраструктуры городского наземного электрического транспорта. Это позволяет сделать вывод о том, что по крайней мере в отношении подвижного состава наличие у него технологической связи с указанными объектами инфраструктуры не вызывает сомнений.

Таким образом, понятие «технологическая связь» используется не только в Законе о концессиях, но и иных законодательных актах. Вместе с тем, ни один из указанных актов не содержит определения данного понятия. Анализ действующего законодательства не позволяет сформировать перечень критериев, при наличии которых может быть сделан вывод о наличии технологической связи между недвижимым и движимым имуществом в составе объекта КС.

Правоприменительная практика

Могут быть обнаружены отдельные судебные решения, в которых судами исследовался вопрос о наличии технологической связи между недвижимым и движимым имуществом в составе объекта КС:

• в деле А11-10309/2016 суд признал соответствующим Закону о концессиях включение в состав объекта КС оборудования, расположенного в тепловых пунктах (являющихся технологическим сооружением, обеспечивающим процесс теплоснабжения и горячего водоснабжения потребителей), которое используется и для целей теплоснабжения, и для целей горячего водоснабжения;
• также вопрос о наличии технологической связи между недвижимым имуществом был затронут в деле А51-8003/2019: суд указал, что квартира, нежилые помещения и административное здание территориально находятся на значительном расстоянии от основных объектов недвижимости (бани), в связи с чем не образуют с объектом соглашения единого комплекса, не предназначены для оказания банно-прачечных услуг, технологическая связь между указанными объектами и основными объектами соглашения отсутствует; концессионное соглашение было признано недействительным.

При этом не были обнаружены судебные решения, в которых бы судом анализировался вопрос о критериях, наличие которых может свидетельствовать о наличии технологической связи.

Кроме того, имеется несколько решений антимонопольных органов по концессионным проектам, в которых наличие технологической связи между движимым и недвижимым имуществом неочевидно. Стоит уточнить, что вопрос о наличии данной связи не являлся предметом исследования антимонопольного органа.

Новосибирский УФАС посчитал не противоречащим Закону о концессиях объект КС, состоящий из 250 технологических модулей, расположенных на остановках общественного транспорта г. Новосибирска, и помещения для размещения пункта управления и ремонта модулей («технологически связанное каналами связи движимое и недвижимое имущество»); Крымский УФАС не нашел нарушений законодательства в проекте создания центра управления системой видеофиксации и обособленных 150 комплексов видеофиксации.
По результатам рассмотрения вопроса о наличии технологической связи в иных сферах судами и антимонопольными органами были сформированы следующие позиции:

• технологическая или функциональная взаимосвязь между определенными объектами внешнего мира подразумевает взаимную обусловленность их использования по целевому назначению, невозможность их использования раздельно без какого-либо ущерба для качества и целевого назначения данных объектов по отдельности, либо без снижения их функциональных характеристик при функционировании вне такой связи (дело А53-17990/2011);
• технологическая связь — это связь двух или нескольких товаров посредством функционального назначения, основными критериями для определения технологической и функциональной взаимосвязи являются единая сфера применения товаров, их целевое назначение, сходная специфика (предписание Калининградского УФАС России);
• одноименность, однородность и взаимозаменяемость продукции в одном лоте еще не говорит об их технологической и функциональной связи (дело А40-123181/11-120-1054).

При этом ни в законодательстве, ни в правоприменительной практике технологическая связь не отождествляется с конструктивной связью. Напротив, данные виды связи разделяются (однако представляется, что нередко наличие конструктивной связи будет свидетельствовать также и о наличии технологической связи).

Таким образом, на сегодняшний день суды и антимонопольные органы пытаются выявить критерии наличия технологической связи между различными объектами: обычно в качестве таких критериев указываются использование объектов в едином технологическом процессе и их взаимная обусловленность. При этом сформированный единообразный подход относительно критериев технологической связи между недвижимым и движимым имуществом в составе объекта КС отсутствует.

Выводы

С учетом вышеизложенного, можно согласиться с предлагаемым Владимиром Килинкаровым, советником и руководителем российской практики в сфере ГЧП Dentons, и Евгением Дружининым, главным юрисконсультом ПАО Сбербанк, определением технологической связи как связи, возникающей между различными объектами в случае, когда они используются в едином технологическом процессе (цикле) производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, тогда как исключение из такого цикла хотя бы одного из указанных объектов неминуемо приведет к невозможности осуществления рассматриваемой деятельности или по крайней мере создаст невозможность достижения определенных плановых показателей.

Также справедливо отмечаются указанными авторами цели введения подобного регулирования: (1) исключить из объекта КС то имущество, которое фактически не используется и не может быть использовано для оказания конкретной инфраструктурной услуги и (2) обеспечить передачу концессионеру всех необходимых для оказания инфраструктурной услуги объектов.

С учетом проанализированного нормативного регулирования и правоприменительной практики, а также описанных выше подходов, можно сделать вывод, что на сегодняшний день четкие критерии, которые бы однозначно указывали на наличие технологической связи, отсутствуют. Вместе с тем, можно выделить ряд признаков (критериев), которые могут свидетельствовать о наличии технологической связи между движимым и недвижимым имуществом в составе объекта КС (при этом для установления факта наличия технологической связи необязательно наличие всех признаков одновременно):

• конструктивная целостность недвижимого и движимого имущества (напр., сети в нежилом здании);
  использование движимого и недвижимого имущества в едином процессе производства товаров и (или) осуществления работ и (или) оказания услуг (напр., подвижной состав и инфраструктура городского электротранспорта);
• объединение движимого и недвижимого имущества в единую локальную информационную или иную сеть (напр., базовая станция в аэропорту);
• взаимосвязанность движимого и недвижимого имущества (за счет общих инженерных сетей, обслуживающих зданий и пр.);
• невозможность использования движимого имущества без недвижимого либо существенное затруднение его использования (напр., оборудование на полигоне твердых бытовых отходов);
• указание на движимое имущество как часть объекта КС в документации по планировке, проектной документации (напр., пункт оплаты проезда на участке автомобильной дороги);
• также о наличии технологической связи может свидетельствовать указание на такую связь в нормативных правовых актах (например, в Постановлении Правительства РФ).

Соответствие комбинации объектов недвижимого и движимого имущества одному или нескольким из указанных выше критериев с большой долей вероятности свидетельствует о наличии между данными объектами технологической связи и, соответственно, о возможности их объединения в составе объекта КС. В свою очередь, отсутствие всех вышеперечисленных критериев будет свидетельствовать об отсутствии такой связи.

При этом в отношении ряда комбинаций объектов, даже при их соответствии некоторым из указанных выше критериев, вопрос о наличии технологической связи остается открытым: например, неясно, можно ли говорить о наличии такой связи между автобусами и автовокзалом, системами видеонаблюдения и административным зданием, в котором обрабатывается информация с камер, и пр.

В любом случае при структурировании ГЧП-проектов вопрос о существовании технологической связи между недвижимым и движимым имуществом в составе объекта КС должен исследоваться с учетом параметров конкретного объекта недвижимости и мнения технического специалиста. При этом до момента формирования единообразной правоприменительной практики включение в состав объекта КС движимого имущества находится под потенциальным риском оспаривания по иску контролирующих органов.

[1] П.1 приказа Минпромторга России № 3886, Минвостокразвития России № 143 от 18.10.2019, Постановление Правительства РФ от 13.02.2006 № 83.

Ссылка на источник