Статья
«Банкротный аудит: как, зачем, когда и кому его проводить»
Александра Улезко, руководитель группы по банкротству АБ «Качкин и Партнеры» с материалом о банкротном аудите.
Нормы Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и обширная судебная практика их применения предусматривают ряд кризисных состояний, влекущих для компании различные правовые последствия (По вопросу кризисных состояний юридического лица см. подробнее монографию И. В. Стасюка и А. С. Улезко «Кризисные состояния юридического лица в российском банкротном праве», М., «Статут», 2022). Банкротный аудит необходим как для того, чтобы вовремя отследить и предотвратить возникновение данных состояний, так и свести к минимуму риски (главным образом привлечения собственников бизнеса и менеджмента к субсидиарной ответственности), если наступление кризиса неизбежно.
Перечень обстоятельств, влекущих обязанность обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом, приведенный в ст. 9 закона о банкротстве, содержит также следующие ситуации:
Когда удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей в полном объеме перед другими кредиторами (фактически речь в данном случае идет о неплатежеспособности). См, например, И. М. Шевченко «Неплатежеспособность, недостаточность имущества, объективное банкротство: соотношение понятий» // Журнал «Российская юстиция», № 6, 2022 год, стр. 48 (8-й абзац).
Обращение взыскания на имущество компании существенно осложнит или сделает невозможной ее хозяйственную деятельность.
Однако самыми распространенными случаями, при которых возникает обязанность обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом, являются неплатежеспособность, недостаточность имущества и объективное банкротство. Эти же кризисные состояния устанавливаются судами при оспаривании сделок в обособленных спорах в процедурах банкротства.
В зависимости от того, на каком этапе существования компании проводится банкротный анализ (при наличии явных признаков кризисных состояний или нет), можно условно выделить два основных вида банкротного аудита.
Предбанкротный аудит компании
Первый вид – предбанкротный аудит компании, который является анализом деятельности компании, призванным подготовить менеджмент и собственников бизнеса к прохождению через процедуры банкротства, то есть предусмотреть и минимизировать возникающие в процедурах банкротства риски, насколько это возможно.
Антикризисный комплаенс
Второй вид банкротного аудита – анализ деятельности компании на наличие рисков в соответствии с законодательством о банкротстве (антикризисный комплаенс). Он проводится тогда, когда бизнес успешно работает и речи о банкротстве не идет. Но даже в это время менеджменту разумно думать об управлении рисками банкротства. По мнению руководителя, в компании может быть все хорошо, однако с точки зрения законодательства о банкротстве и суда, который будет рассматривать дело о банкротстве предприятия через несколько лет, в этот момент уже могло наступить одно из кризисных состояний, влекущих обязанность инициировать собственное банкротство (неплатежеспособность, недостаточность имущества или объективное банкротство). Если у компании будет план восстановления финансового состояния и с точки зрения так называемого среднего разумного руководителя такой план будет выполнимым, то подавать заявление о признании должника банкротом необязательно. Другие составляющие кризиса, например, недостаточная капитализация, отрицательные чистые активы, снижение выручки и др., могут влечь необходимость принять меры по восстановлению финансового состояния компании, субординацию вложенных участниками денежных средств при последующем банкротстве компании (понижение в очередности их удовлетворения по сравнению с требованиями независимых кредиторов) и др. (см. обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утв. президиумом Верховного суда РФ 29.01.2020).
Помимо этого, антикризисный комплаенс включает в себя отслеживание рисков, связанных с банкротством контрагентов, и сведение к минимуму возникающих в результате этого убытков. Например, включение в договоры условий, которые позволяют проводить сальдирование (см., например, определение Верховного суда РФ от 11.06.2020 № 305-ЭС19-18890) или оставить в распоряжении компании гарантийное удержание (см., например, определение Верховного суда РФ от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564) в случае прекращения договора, позволит с наименьшими потерями пройти через процедуру банкротства контрагента, если невозможно избежать участия в ней. Кроме того, необходимо готовить экономическое обоснование заключения крупных и иных значительных для компании сделок, проводить оценку рыночной стоимости приобретаемого компанией имущества и т.д.
Предбанкротный аудит целесообразно проводить и перед инициированием банкротства физического лица, у которого существуют свои риски, связанные с процедурой банкротства. Например, недобросовестное поведение по отношению к исполнению обязательств перед кредиторами накануне процедуры может привести к тому, что должник не будет освобожден от дальнейшего исполнения обязательств после завершения банкротства (см. п. 4 ст. 213.28 закона о банкротстве), то есть процедура банкротства может оказаться для него затратной и не приведет к желаемому результату.
Причем нередко целесообразно проводить предбанкротный аудит компании – должника или физического лица – должника для его кредитора, планирующего инициировать дело о банкротстве должника. Такой анализ будет проводиться в усеченном виде, поскольку у кредитора, как правило, отсутствует вся информация о деятельности должника (если речь идет не о банке – кредиторе). Такой анализ позволит кредитору оценить потенциальные затраты на процедуру банкротства и возможный результат, позволяя избежать ситуации, когда размер оплаты юридической помощи на сопровождение процедур банкротства приближается к размеру задолженности, которую требуется вернуть с помощью процедур банкротства.
Безусловно, каждый вариант предбанкротного аудита адаптируется под конкретную ситуацию клиента. Так, минимальный перечень информации предполагает, что после получения всей или части запрошенной информации, как правило, следует повторный запрос, учитывающий сферу деятельности, отрасль и особенности деятельности клиента. Нередко требуется анализ деятельности компании за более длительный, чем три года до проведения анализа, период. Как правило, это необходимо тогда, когда признаки неплатежеспособности, недостаточности имущества и объективного банкротства наступили значительно раньше, чем за три года до проведения аудита.
Если говорить о предбанкротном анализе должника для кредитора, то его стоит проводить, и когда должником является физическое лицо. Так, кредитору далеко не всегда выгодно инициировать процедуру банкротства физического лица – должника, если по завершении процедуры должник с большой долей вероятности будет освобожден от исполнения обязательств. Однако по итогам предбанкротного анализа юрист может найти основания, по которым суд откажет в освобождении от исполнения обязательств должника, а банкротство при этом может существенно ускорить процесс поиска и обращения взыскания на активы по сравнению с исполнительным производством.