Блог

Старший юрист практики по инфраструктуре и ГЧП «Качкин и Партнеры» Андрей Григорьев анализирует одно из последних дел уходящего года — № А 17-1285 / 2018, ООО «АНХЕЛЬ» против Администрации городского округа Кинешма, ООО «Вероника-Рива». Постановление апелляционной инстанции вынесено 16 ноября 2018 г.

Фабула спора

В конце 2017 г. на торги в Ивановской области было выставлено право заключения концессионного соглашения в отношении гидротехнического сооружения: причальная набережная речного вокзала в г. Кинешма.

По результатам конкурса в феврале 2018 г. Постановлением Администрации было заключено концессионное соглашение с единственным заявителем, представившим конкурсное предложение – ООО «Вероника-Рива» (далее – Концессионер).

Лицо, чья заявка на участие в конкурсе была отклонена, ООО «Анхель» (далее – Общество или Истец) обратилось в Арбитражный суд с 2-мя исками: 1) в феврале 2018 г. с требованиями о признании недействительным постановления администрации городского округа Кинешма (далее – Ответчик или Администрация) о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения, о признании незаконными действий Администрации по организации проведения открытого конкурса и об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов;

2) в мае 2018 г. с заявлением о признании недействительным постановления Администрации о заключении концессионного соглашения, о признании недействительным (ничтожным) концессионного соглашения и применении последствия недействительности ничтожной сделки в виде изъятия причала из владения и пользования Концессионера и возврата его Администрации.

Позднее два дела были объединены судом в одно производство. Кроме этого, из судебного решения следует, что Истец ранее обращался также с жалобой в УФАС, которое признало жалобу частично обоснованной. Жалоба Общества касалась нарушений, связанных с отклонением по формальным основаниям его заявки на участие в конкурсе [1].

Аргументы Истца

По концессионному соглашению предусматривались следующие виды работ в отношении объекта соглашения (причала): навешивание недостающих швартовных устройств с восстановлением элементов крепления (металлических пластин); очистка территории причала от растительности и мусора, очистка фасадной надводной части шпунтовой стенки от растительности;  восстановление ограждения объекта; восстановление антикоррозийного покрытия всех металлических конструкций причальной стенки;  выполнение противопожарных мероприятий; очистка дна прилегающей акватории.

Истец утверждал, что указанные виды работ не являются реконструкцией, а подпадают под понятие текущего ремонта или эксплуатационного обслуживания причала. А концессионное соглашение в связи с этим является притворной сделкой (ч. 2 ст. 170 ГК РФ), фактически прикрывающей арендные отношения, возникающие с нарушением требований статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-Ф3 «О защите конкуренции». Также Общество указывало, что оспариваемые постановления и незаконные действия Администрации по организации конкурса нарушают права и законные интересы Заявителя, осуществляющего предпринимательскую деятельность в сфере приема на стоянку речных судов у причалов и комплексное обслуживание судов.

Выводы суда

Со ссылкой на пункт 9 части 1 статьи 4 Закона № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее Закон №115-ФЗ) суд указал, что причал может быть объектом концессионного соглашения, так как согласно абзацу 12 статьи 3 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ является гидротехническим сооружением.

Понятие реконструкции объекта концессионного соглашения содержится  в части 3 статьи 3 Закона № 115-ФЗ — это мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения.

Используя словарь экономических терминов и ч. 2 ст. 257 [2] Налогового кодекса суд пришел к выводу, что работы, предусмотренные конкурсной документацией и концессионным соглашением, не могут считаться реконструкцией (модернизацией) по смыслу Закона №115-ФЗ.

В связи с тем что обязательства по созданию (реконструкции) объекта являются существенным условием соглашения в соответствии с положениями п. 1 ч. 1 статьи 10 Закона № 115-ФЗ, суд пришел к выводу о наличии оснований для признания оспариваемых постановлений Администрации незаконными.

В отношении второй части требований Истца суд не согласился с позицией Общества о притворности оспариваемой сделки, сославшись на недостаточность доказательств этого. Тем не менее, признавая сделку недействительной, суд сослался на пункт 2 статьи 168 ГК РФ – ничтожность сделки, нарушающей требования закона или иного правового акта и при этом посягающей на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц (если из закона не следует, что такая сделка оспорима, или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки).

Поскольку Закон №115-ФЗ не предусматривает возможность оспаривания концессионного соглашения только по основаниям оспоримости, суд признал сделку ничтожной.

Обосновывая этот вывод, суд также ссылался на пункты 74 и 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Из разъяснений абзаца 2 пункта 74 следует, что договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность. В пункте 78 названного постановления Пленума разъяснено, что иск лица, не являющегося стороной ничтожной сделки, о применении последствий ее недействительности может также быть удовлетворен, если гражданским законодательством не установлен иной способ защиты права этого лица и его защита возможна лишь путем применения последствий недействительности ничтожной сделки.

Рассматривая вопрос о праве на иск, суд указал как на пункт 4 статьи 166 ГК (право суда применить последствия недействительности ничтожной сделки по своей инициативе, если это необходимо для защиты публичных интересов), так и на пункт 3 статьи 166 ГК РФ (право лица, не являющегося стороной сделки, заявить требование о ее недействительности, если лицо, предъявляющее такое требование, имеет охраняемый законом интерес в признании этой сделки недействительной).

Применяя последствия недействительности ничтожной сделки в виде изъятия причала из владения и пользования ООО «Вероника-Рива» и возврата его Администрации г. о. Кинешма, суд указал, что это позволит ООО «Анхель» принять участие в конкурсе в порядке, предусмотренном Федеральным законом № 115-ФЗ, либо с соблюдением порядка, предусмотренного статьей 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», с возможностью доступа любым заинтересованным третьим лицам для участия в торгах, с проведением предварительной независимой опенки рыночной стоимости права владения и пользования причалом.

Значение дела

В рассмотренном процессе следует отметить следующие существенные моменты, которые могут оказать влияние на сферу ГЧП.

Во-первых, этот кейс выделяется из целой череды судебных процессов, в которых третьим лицам суд отказывал в признании уже заключенных концессионных соглашений недействительными [3]. На наш взгляд, это во многом связано с тем, что Истец подавал заявку на участие в конкурсе. Несмотря на то что заявка Общества была отклонена конкурсной комиссией, этот факт (а также отчасти своевременное обращение с жалобой в УФАС) позволил позднее, уже в судебном процессе, подтвердить право на иск.

Во-вторых, суд с достаточным, на наш взгляд, обоснованием применил нормы ч.  2 ст. 168 ГК РФ и признал концессионное соглашение ничтожной сделкой как нарушающей нормы Закона №115-ФЗ. Вполне вероятно, что именно такая квалификация будет использоваться и в других случаях, когда суд будет устанавливать несоответствие оспариваемых соглашений Закону.

Наконец, в-третьих, сторонам будущих концессионных соглашений следует внимательнее структурировать обязанности концессионера в отношении объекта соглашения. На сегодняшний день некоторые концессионные соглашения, которые заключаются на муниципальном уровне, можно отнести к любым видам договоров (аренда, подряд и т. п.), но никак не к сделке, подпадающей под регулирование Закона №115-ФЗ [4].

P. S. Точка в рассмотренном споре еще не поставлена, так как в настоящее время в Арбитражный суд Волго-Вятского округа поступила кассационная жалоба Администрации. Решение по жалобе будет принято уже в следующем году, так что всем, кто заинтересовался, рекомендую взять на заметку карточку дела.

[1] С решением Управления ФАС по Ивановской области от 09.02.2018 г. по делу № 02-21 ‘2018-003 можно ознакомиться по ссылке: http://solutions.fas.gov.ru/to/ivanovskoe-ufas-rossii/02-21-2018-003.

[2] Согласно указанной норме Налогового кодекса «к работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами».

[3] Среди таких процессов можно упомянуть как более раннее дело № А 40-234411 / 2015 (Навальный А. А. против ООО «РТ-Инвест Транспортные Системы»), решение по которому вступило в законную силу еще в 2016 г., так и дела, по которым решение вступило в законную силу на стадии апелляционного обжалования в 2018 г., № А 45-24382 / 2017 (Новосибирское региональное отделение политической партии «Российская объединенная демократическая партия «Яблоко» против Правительства Новосибирской области) и № А 64-5635 / 2017 (ООО «Рекон» против Администрации Дмитриевского поссовета Никифоровского района Тамбовской области).

[4] В качестве примера можно привести кейс, ранее разобранный автором,  по делу № А 04-9249 / 2017, рассмотренному Арбитражным судом Амурской области. И если в самом деле объект соглашения и работы по нему концессионера еще можно было с натяжкой отнести к концессии, то по другому лоту (в рамках этого же конкурса) в конкурсной документации содержался такой объект концессионного соглашения, как два транспортных средства, а в обязанности концессионера входило обеспечение транспортных средств топливом, другими горюче-смазочными материалами, необходимыми для их эксплуатации, осуществление ремонта и обслуживание данной техники, а также сбор и вывоз твердых и жидких бытовых отходов.