«Экономическая обоснованность выдачи поручительства: презумпция или фикция»

Дело о банкротстве ООО «СПАР Липецк»[1], в котором рассмотрена возможность привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц в ситуации выдачи поручительства по обязательствам одной из взаимосвязанных компаний, вызвало среди специалистов в области банкротства новый виток обсуждений как вопросов вреда, причиняемого кредиторам поручителя, и возможности банков принимать поручительства, зачастую в несколько раз превышающие активы, так и в целом потенциала банкротства группы компаний[2]. В связи с этим интересно порассуждать о том, к каким последствиям для банков могут привести такие дискуссии и сами позиции высшего суда, высказанные в деле «СПАР Липецк» и иных аналогичных спорах, которых к настоящему времени накопилось немало[3].

В указанном деле руководителем управляющей компании (Дудоровым О.Н), осуществлявшей функции единоличного исполнительного органа и являющейся мажоритарным участником общества «СПАР Липецк», было заключено четыре договора поручительства в обеспечение исполнения обязательств общества «Планета-Строй» перед банками по ранее выданным кредитам «Уралсиб» и «ВТБ» на общую сумму свыше 2 млрд руб. (при общих активах компании в 184 млн руб., то есть в 10 раз меньших размера обязательств, принятых на себя ООО «СПАР Липецк» по договору поручительства). Основываясь на данных обстоятельствах, конкурсным управляющим «СПАР Липецк» было подано заявление о привлечении Дудорова О.Н. к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному ст. 61.11 Закона о банкротстве, со ссылкой на то, что заключение соответствующих договоров поручительства в условиях очевидной для Дудорова О.Н. неплатежеспособности общества «ПланетаСтрой» стало причиной банкротства должника и повлекло невозможность удовлетворения требований иных кредиторов, помимо «Уралсиб» и «ВТБ».

Принятое Верховным Судом РФ определение подтвердило формировавшуюся практику в отношении предоставляемых банкам обеспечений: «сама по себе выдача такого рода поручительств в пользу кредитной организации, настаивающей на дополнительном обеспечении, не свидетельствует о наличии признаков неразумности или недобросовестности в поведении руководителя поручителя по отношению к его кредиторам даже в ситуации, когда поручитель с целью реализации общегрупповых интересов, а не для причинения вреда кредиторам, принимает на себя солидарные обязательства перед банком в объеме, превышающем его финансовые возможности, полагая при этом, что в перспективе результат деятельности группы позволит погасить обязательства ее членов перед кредиторами».

Ранее Верховный Суд РФ даже высказывал позицию о том, что, будучи профессиональным участником рынка, банк должен оценивать перспективность заключения договора поручительства с точки зрения вероятности возврата кредита за счет имущества должника-поручителя^[4]. При рассмотрении споров с банком в делах о банкротстве поручителей суды рассматривали, являлось ли поручительство перед баком «оправданным и экономически обоснованным»[5]. В деле же ООО «СПАР Липецк», на наш взгляд, Верховный Суд РФ закрепил наличие фактической презумпции экономической обоснованности выдачи поручительства по кредиту одним из членов группы компаний за другого. Поскольку в основе регулирования отношений, связанных с несостоятельностью участников оборота, лежит экономика, вопрос о соответствии такой презумпции действительным экономическим процессам, является в данном случае ключевым. Тем не менее, дело ООО «СПАР Липецк» свидетельствует о том, что суды в реальности данный вопрос не исследуют, а лишь декларируют, что поручительство выдано «с целью реализации общегрупповых интересов».

Из природы соглашения о поручительстве вытекает, что обычно конструкция такого вида обеспечения не предполагает получение поручителем какого-то встречного предоставления. Так, Постановление Пленума ВАС РФ № 63[6] содержит разъяснения, в соответствии с которыми договор поручительства относится к договорам, которые обычно не предусматривают встречного предоставления. Вместе с тем, в отличие от договора дарения, в силу общих правил п. 1 ст. 365 ГК РФ присущая гражданскому праву эквивалентность отношений «должник – кредитор» достигается путем перехода к исполнившему обязательство поручителю прав кредитора к должнику по обеспечиваемому обязательству, в результате чего поручитель получает то, что ранее он исполнил кредитору по поручительству. В этом случае поручитель не получает никакого прироста к своей имущественной массе, однако не оказывается и в минусе. Вместе с тем это возможно только в том случае, если у первоначального заемщика есть возможность расплатиться с кредитором. В большинстве же случаев, поручительство выдается с целью предоставления дополнительных гарантий кредиторам заемщика. Иными словами, поручитель принимает на себя риск банкротства основного должника, тем более, когда последний находится в предбанкротном состоянии и поручительство выдается после заключения кредитного договора. Поэтому говорить об экономической эквивалентности данных отношений не приходится.

Наиболее остро вопрос встает применительно к ситуации, когда сумма поручительства превышает совокупность активов поручителя, в результате чего требование кредитора приводит к банкротству поручителя и невозможности удовлетворения требований всех его кредиторов в результате непомерного увеличения размера имущественных требований к нему, что полностью соответствует легальной дефиниции понятия вреда, причиненного имущественным правам кредиторов[7]. Такой вред, возникший в результате заключения договора поручительства, в совокупности с иными признаками, указанными в п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, является основанием для признания соответствующего соглашения недействительным. Более того, когда поручительство выдается по ранее полученным кредитам без какого-либо изменения условий банком в пользу заемщика, предоставления отсрочки или согласования иных выгодных для группы заемщика условий кредитования, наличие ничем не обоснованной выгоды банка и вреда кредиторам поручителя становится очевидно. Однако Верховный Суд РФ не видит никакого вреда в предоставлении такого рода обеспечений при наличии совокупности всего двух условий: а) поручительство предоставлено лицами, входящими в группу компаний заемщика; б) поручительство выдается в обеспечение обязательств по кредитному договору.

Вместе с тем оба из указанных условий вызывают сомнения с точки зрения действующего законодательства. Экономическая составляющая вопроса, а именно наличие реальных общегрупповых интересов, которые удовлетворятся выдачей поручительства (тем более, по уже заключенному кредитному договору), судами в действительности не рассматривается. Фактически такие договоры поручительства, заключенные после выдачи кредита, зачастую когда очевидна в будущем просрочка основного должника (как в деле ООО «СПАР Липецк»), являются даже не попыткой спасения одной компании в ущерб кредиторам другой, связанной с основным заемщиком, а попытка контролирующих лиц «задобрить» банк как сильного системного кредитора и на некоторое время попытаться лишь отсрочить банкротство.

Как правило, необходимость в получении дополнительного финансирования основного должника обусловлена принятием решения о дальнейшем развитии бизнеса, когда собственных средств общества не хватает, однако должник не отвечает признакам неплатежеспособности, либо получение кредита является попыткой выхода из имущественного кризиса, когда должнику уже не хватает собственных денежных средств, чтобы расплатиться со своими кредиторами. В обоих случаях получение встречного предоставления поручителем очевидно должно зависеть от успешности ведения бизнеса должником и непосредственно связано с эффективностью использования полученных им кредитных средств.

В свою очередь, для исследования вопроса о такой взаимосвязи с корпоративной структурой группы компаний важными являются разъяснения уже отмененного Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42[8], в п. 9 которого указано следующее: «Если заключение договора поручительства было вызвано наличием у поручителя и должника в момент выдачи поручительства общих экономических интересов (например, основное и дочернее общества, преобладающее и зависимое общества, общества, взаимно участвующие в капиталах друг друга, лица, совместно действующие на основе договора простого товарищества), то последующее отпадение этих интересов не влечет прекращения поручительства».

Несмотря на то, что данный пункт посвящен вопросу независимости действительности обеспечительной сделки от внутренних отношений, объясняющих мотивы выдачи поручительства (отношения покрытия), он имеет для нас интерес, поскольку объясняет, в чем может заключаться экономическая целесообразность выдачи поручительства в случае наличия корпоративных связей между основным должником и поручителем. В общем-то ВАС РФ говорит о том, что любая связь компаний (взаимное участие в капиталах друг друга) считается такой корпоративной структурой, которая может предопределять получение выгоды для поручителя.

Однако выгода далеко не всегда очевидна и не всегда прослеживается прямая связь между бизнесом основного заемщика и благополучием поручителя. Как правило, получение выгод одной из компаний, входящей в группу, зависит от бизнес — модели и условий, на которых общества осуществляют сотрудничество между собой. Вместе с тем не всегда такое сотрудничество вообще присутствует между участниками группы: каждая из компаний может вести отдельный бизнес.

В настоящее время не вызывает сомнений обоснованность подхода арбитражных судов, дифференцирующих критерии к выполнению стандарта разумности и осмотрительности участников оборота в зависимости от их статуса. В частности «к кредитной организации, как к профессиональному участнику рынка по предоставлению финансовых услуг, применяются повышенные стандарты и критерии определения разумности и осмотрительности при совершении сделок»[9]. Так, банки являются профессионалами не только в смысле осуществления предпринимательской деятельности, но и с точки зрения наличия иных ресурсов (прежде всего, информационных и финансовых) конкретно в сегменте рынка финансовых услуг. То есть статус банка как профессионала обоснованно предполагает необходимость соблюдения им более высокого стандарта разумности и осмотрительности при выборе контрагента.

Применительно к ситуации заключения договора поручительства с одним из участников группы компаний в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору другого участника группы это означает, что именно банк, имея соответствующие ресурсы, должен заботиться о выяснении действительного экономического смысла выдачи поручительства и определении того, как результаты деятельности основного заемщика предопределяют получение выгоды поручителем с целью превентивного определения наличия возможности причинения вреда кредиторам поручителя. Однако Верховный Суд РФ не просто констатировал отсутствие необходимости у банков выяснять мотивы выдачи поручительства, тем самым практически заблокировав возможность эффективного оспаривания договоров поручительства в интересах кредиторов, хотя бы только ввиду отсутствия возможности доказать осведомленность банка о цели причинения вреда имущественным правам кредиторов, но и по сути ввел крайне сложно опровержимую презумпцию отсутствия вреда при заключении любого договора поручительства группой компаний с кредитной организацией.

Так, в определении по делу «СПАР Липецк» Верховный Суд РФ указал, что «для констатации сомнительности поручительства, его направленности на причинение вреда остальным кредиторам поручителя, должны быть приведены веские аргументы, свидетельствующие о значительном отклонении поведения от сложившейся практики, в частности, о том, что поручитель действовал злонамеренно: цель привлечения независимого кредитного финансирования группой, объединяющей заемщика и лиц, выдавших обеспечение, в действительности ими не преследовалась, им было очевидно, что в дальнейшем обязательства заведомо не будут исполнены».

Другими словами, ВС РФ не просто перераспределяет бремя доказывания в части обоснования экономической целесообразности выдачи поручительства на оспаривающее сделку лицо, что противоречит приведенной выше практике о повышенном стандарте разумности и осмотрительности банка при совершении сделки, а по сути в принципе исключает возможность оспаривания такого соглашения по основанию, предусмотренному п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве.

Логично, что в спорах без участия кредитных организаций данное обстоятельство подлежало бы доказыванию ответчиком, поскольку договор поручительства, не предусматривая по общему правилу никакого встречного предоставления, всегда увеличивает обязательства поручителя и в условиях несостоятельности последнего причиняет вред его кредиторам. Но таких споров нет. Вероятно, это является следствием того, что обеспечение в ситуации, когда очевидно, что заемщик не может рассчитаться по своим обязательствам, выдается только в пользу банков как попытка сохранить отношения с сильным кредитором и договориться о приемлемых условиях взаимодействия в предбанкротный период и после возбуждения процедуры. Как следует из позиции высшей судебной инстанции, возможность оспорить такое соглашение существует только в случае явно «злонамеренных» действий группы компаний, которые не собирались ни использовать полученные от банка денежные средства в целях преодоления сложившейся кризисной ситуации или развития бизнеса, ни исполнять принятые на себя обязательства, то есть по основаниям, предусмотренным ст. 10 и 168[10] ГК РФ и п. 1 ст. 170 ГК РФ. То есть определяющими являются направления расходования денежных средств. При этом из судебных актов по делу ООО «СПАР Липецк» вообще не следует, что рассматривалось, куда были направлены полученные по кредитному договору денежные средства и с какой конкретно целью выдано поручительство (какую осязаемую выгоду оно принесло группе компаний).

Кроме того, практика на уровне судов кассационной инстанции ярко демонстрирует подход, при котором суды игнорируют доводы заявителей об отсутствии экономической целесообразности выдачи поручительства в ситуации, когда обеспечение выдается одним из обществ, входящих в группу компаний. Суды отказываются исследовать внутренние отношения между поручителем и основным должником, ссылаясь на то, что приведенные заявителем доводы не свидетельствуют о совершенном злоупотреблении[11]. При этом в редких случаях, когда поручительство выдается не по обязательствам компании группы, а обусловлено иными причинами (например, компания выдает поручительство в целях получения кредитных средств ее контрагентом в целях оплаты этими средствами задолженности контрагента перед компанией), оно может быть признано недействительным при расходовании средств не к выгоде поручителя[12]. То есть указание в деле «СПАР Липецк» и иных аналогичных делах[13] на то, что для рассмотрения спора имеет значение, была ли экономическая целесообразность в заключении договора поручительства, реально применяется только в ситуациях отсутствия групповой связи между должником и поручителем.

 Очевидно, что во всех этих случаях поручительство выдается за счет кредиторов самого поручителя («размываются» требования иных, помимо банков, кредиторов), а это не соответствует ни духу, ни букве законодательства о банкротстве. Хотя в деле «СПАР Липецк» рассматривался вопрос о субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов[14], в подобных ситуациях логично возникает вопрос об ответственности контролирующих лиц за неподачу заявления о признании должника банкротом перед кредиторами, требования которых к должнику возникли по истечении месяца с даты заключения договора поручительства[15]. Если обязательства по договору поручительства считать возникшими в момент заключения договора поручительства, то очевидно, что в момент выдачи поручительства, в 10 раз превышающего стоимость активов, у поручителя возникает недостаточность имущества[16], которая в силу п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве влечет обязанность контролирующих поручителя лиц обратиться в суд с заявлением о собственном банкротстве (или, по крайней мере, уведомить будущих кредиторов о факте наличия договора поручительства).

В судебной практике существует неопределенность в том, с какого момента обязательства по договору поручительства считаются возникшими (с даты заключения договора поручительства^[17] или с даты предъявления требований к поручителю^[18]). На наш взгляд, первый вариант более правильный. В частности, в определении Верховного Суда РФ от 24.12.2015 № 89-КГ15-13 указано, что «договор поручительства, являющийся одним из способов обеспечения исполнения гражданско-правового обязательства, начинает исполняться поручителем в тот момент, когда он принимает на себя обязанность отвечать перед кредитором за должника по основному договору. Такая обязанность принимается поручителем при подписании договора (если самим договором не предусмотрено иное), поскольку именно в этот момент происходит волеизъявление стороны отвечать солидарно с основным должником по его обязательствам. По истечении срока действия договора поручительства он считается исполненным поручителем даже в случае, если кредитором не было предъявлено к поручителю никаких требований».

В свою очередь, стремление Верховного Суда РФ защитить банки как системообразующих кредиторов государства может сыграть с ними злую шутку. Отдельные примеры практики судов уже сейчас демонстрируют робкие попытки судов исследовать внутренние отношения между должником и поручителем на предмет наличия действительной взаимосвязи между получением выгоды поручителем и экономической деятельности основного должника, составляющих группу компаний. В качестве обстоятельств, свидетельствующих о возможности получения такой выгоды суды называют осуществление хозяйственной деятельности на одном рынке, ведение совместного бизнеса, встречные уступки в виде льготных условий поставки товаров, наличие технологических связей между обществами^[19]. Это дает основания полагать, что рано или поздно маятник подходов Верховного Суда РФ может качнуться в другую сторону, что повлечет за собой оспаривание множества договоров поручительства. Это, в свою очередь, может серьезно подорвать стабильность кредитных отношений. С целью недопущения данной ситуации и учитывая то, что судебная практика, связанная с банкротством группы компаний, находится на начальном этапе своего развития, кредитным организациям надо быть особенно осторожными при заключении договоров поручительства с компаниями, входящими в одну группу: выяснять действительный экономический смысл поручительства, получать экономическое обоснование выгоды для группы компаний, а также подписывать условия реструктуризации и фиксировать выгоду, которая предоставляется вследствие корректировки условий кредитного договора, вызванных выдачей дополнительного обеспечения.

[1] См. определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 25.03.2021 № 310-ЭС20-18954.

[2] См., например, онлайн public talk Национальной ассоциации «Банкротный клуб» «Внутригрупповое финансирование в условиях кризиса: обсуждаем дело СПАР Липецк» https://bankruptcyclub.ru/2021/04/15/financing-in-a-crisis.

[3] См., например, определение ВС РФ от 28.05.2018 № 301-ЭС17-22652(3) по делу № А43-10686/2016, определение ВС РФ от 15.06.2016 № 308-ЭС16-1475

[4] См. определение ВС РФ от 15.06.2018 № 304-ЭС17-21427 по делу № А67-4289/2013.

[5] См., например, определение Верховного Суда РФ от 28.12.2020 N 301-ЭС19-8521(2) по делу № А28-6220/2016.

[6] Абз. 6 п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

[7] В соответствии с абз. 35 ст. 2 Закона о банкротстве вред, причиненный имущественным правам кредиторов — это уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий либо бездействия, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

[8] Постановление Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством».

[9] См., например, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 15.12.2020 № Ф10-4195/2020 по делу № А84-5455/2019, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.04.2019 № Ф08-1910/2019 по делу № А32-22695/2018, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 25.02.2019 № Ф10-353/2019 по делу № А54-6885/2017.

[10] Несмотря на то, что ни в доктрине, ни в судебной практике нет единого подхода к тому, чем именно отличаются между собой основания недействительности, предусмотренные п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве и ст.ст. 10 и 168 ГК РФ, совершенно очевидно, что в соответствии с практикой ВС РФ (например, определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 06.03.2019 N 305-ЭС18-22069 по делу № А40-17431/2016) пороки сделки, совершенной со злоупотреблением правом должны выходит за пределы пороков сделки, причиняющий вред имущественным правам кредиторам.

[11] См., например, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 15.09.2020 № Ф06-64607/2020 по делу № А57-28338/2016, постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.01.2019 № Ф05-23709/2018 по делу № А41-10052/17, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.11.2019 № Ф07-14387/2019 по делу № А52-4654/2017, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.12.2018 № Ф07-15003/2018 по делу N А56-37961/2017, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 28.05.2020 № Ф09-4892/19 по делу N А07-5498/2018, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 25.03.2020 № Ф06-33754/2018 по делу № А65-21079/2017.

[12] Определение Верховного Суда РФ от 24.09.2020 № 308-ЭС20-15340 по делу N А63-11658/2019 (об отказе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ).

[13] См., например, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.02.2014 № 14510/13, определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.2015 № 308- ЭС15-1607, определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2019 № 305-ЭС18-17611, определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 08.04.2019 № 305-ЭС18-22264.

[14] Ст. 61.11 Закона о банкротстве.

[15] Ст. 61.12 Закона о банкротстве, п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве.

[16] В соответствии с абз. 36 ст. 2 Закона о банкротстве недостаточность имущества — превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника.

[17] См, например, постановлении Арбитражного суда Московского округа от 19.07.2018 № Ф05-9395/2018 по делу № А40-168149/16, постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.04.2019 № Ф05-12114/2018 по делу № А40-71162/17.

[18] См., например, постановлении Арбитражного суда Московского округа от 15.08.2018 № Ф05-9979/2018 по делу № А40-234788/2015.

[19] См., например, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.06.2020 № Ф08-3919/2020 по делу № А32-27811/2016, постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.09.2020 № Ф05-10038/2018 по делу № А40-164190/2016, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.12.2020 № Ф08-11345/2020 по делу № А32-4091/2020, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.01.2020 № Ф03-6640/2019 по делу № А51-30303/2017, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.05.2019 № Ф07-4491/2019 по делу № А21-8631/2017).